El mito de los fueros

* Dr. Mariano Hernán Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal. Doctor y Posdoctor en Derecho Penal UBA y Profesor Adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA. 

* Abogado Juan Ignacio Pascual. Magister en Derecho Penal (Austral), Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario UBA y IUSE.

En el año 1868 John Surrat fue a juicio acusado de conspiración del magnicidio de Abraham Lincoln, no obstante admitir que su plan era secuestro pero no el homicidio de Lincoln, la falta de pruebas conllevó a que el jurado resolviera su inculpabilidad. Joseph Bradley, quien fuera el abogado de Surrat en el juicio, fue sancionado por el juez George Fisher, como consecuencias de sus comportamientos y excluido de la matricula. Aquello derivó en una demanda por parte de letrado por daños y perjuicios. 

Y si bien no existía una normativa específica que flanqueara la posibilidad de que los jueces pudieran ser demandados por el contenido de sus sentencias, el caso “Bradley v. Fisher” (resuelto por la Corte Suprema en el año 1872) vino a consagrar la doctrina de la inmunidad de los jueces ante demandas civiles que actuaren, aun en exceso de su jurisdicción. Dicha doctrina fue ampliada incluso en el año 1978 a partir del fallo “Stump v. Sparkman" estableciendo la Corte que los jueces son inmunes por sus actos judiciales aún si el ejercicio de su autoridad jurisdiccional está viciado por la comisión de graves errores de procedimiento; posteriormente sostenida en el fallo “Mireles v. Waco” (1991).

La temática referida a indemnidades y a inmunidades de detención de funcionarios y magistrados, si bien resulta una cuestión controversial en nuestro país, particularmente en cuanto a su contenido, alcances y limitaciones, resulta una prerrogativa sustancialmente limitada, por lo menos, con respecto a la jurisprudencia americana de cita.

Ello a la luz del contenido del art. 16 de la Constitución Nacional (en adelante CN) en cuanto establece el principio de igualdad ante la ley afirmando: “la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales, ni títulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley”.
Ahora bien, en forma liminar es preciso aclarar, de una parte, que las indemnidades revisten el carácter de permanentes, se extiende a los miembros de las legislaturas provinciales, son absolutas y alcanzan a todas las expresiones relacionadas con el ejercicio de la función legislativa, mientras que la inmunidad de arresto, de la otra, no resulta un privilegio personal sino meramente una cuestión procesal que fija condiciones extraordinarias para el procesamiento de una persona que reviste determinada cualidad funcionarial.

En cuanto a las primeras (indemnidades de opinión), nuestra Carta Magna establece en el art. 68 que “ninguno de los miembros del Congreso Nacional puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de legislador” ; es decir, la protección de sus opiniones, en ejercicio del cargo, son permanentes aun luego cesado el mandato y se extienden a todas las expresiones en el ejercicio de su función (CSJN, “Criminal c/ Calvette, Benjamín”, Fallos 1: 297, entre otros).

La indemnidad implica afirmar que los actos ejecutados por quien detenta tal cualidad quedan fuera del ámbito de la responsabilidad civil y penal, salvo excepciones expresamente contenidas en la CN. Esta prerrogativa se constituye como una verdadera indemnidad o inviolabilidad parlamentaria puesto que ciertos actos de los legisladores quedan fuera de la responsabilidad civil y penal, es decir, que se los considera atípicos.

Mientras que la inmunidad de arresto, como adelantamos, no resulta un privilegio personal sino meramente una cuestión procesal que fija condiciones extraordinarias para el procesamiento de una persona, tratándose de un impedimento que posterga el proceso común, correspondiendo su estudio al derecho procesal. Por ejemplo: el desafuero, el juicio político al Presidente de la Nación, Vicepresidente, Diputados, Senadores y miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el jury de enjuiciamiento de los jueces y magistrados; en tanto, una vez producida la destitución los sujetos quedan expuestos a la acusación, juicio y castigo conforme a las leyes comunes ante los tribunales competentes.

Al respecto el art. 69 de la CN establece que: “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución del algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”.

La norma constitucional establece una regla clara: los legisladores nacionales no pueden ser privados de su libertad y una excepción “salvo flagrancia”. Por lo tanto y a diferencia de la inmunidad de opinión (art. 68 de la CN), se trata de una exención de arresto, pero no de procedimiento (a contrario sensu que lo establecido en el art. 68 de la CN) puesto que los jueces pueden promover la causa penal hasta su conclusión.

Como puede advertirse la inmunidad de arresto (art. 69 de la CN) y a la que se encuentran sometidos también funcionarios y magistrados de acuerdo a la sanción de la ley 25.320 (BO: 12/09/20) titulada: “Régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados” tiene un contenido de corte procesal y no de indemnidad sustantiva como la referida a la opinión de aquellos sujetos cualificados, al mismo tiempo, no es de carácter vitalicio sino que se extiende únicamente hasta la finalización del mandato y siempre que tanto diputado, senador, funcionario o magistrado, no haya sido sorprendido en flagrancia. 

La inmunidad de detención pretende garantizar que tanto los representantes del pueblo como funcionarios y magistrados puedan acudir a las sesiones legislativas y al ámbito jurisdiccional, respectivamente, sin que se obstaculice su participación en las actividades propias de su función.

No obstante, y con la excepción de la comisión de delitos en flagrancia, el desafuero o el jury de enjuiciamiento se erigen como los mecanismos tendentes a privar a los sujetos referidos de la inmunidad de arresto prevista en el art. 69 de la CN. 

El art 70 de la CN afirma que “cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento".

Mientas que el art. 115 de la CN afirma que “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos (…) por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios…”

Por eso, para poder ejecutar una orden de detención, previamente, será imprescindible el desafuero o el jury de enjuiciamiento (arts. 70 y 115 de la CN), mientras tanto el proceso judicial puede seguir desarrollándose sin interrupción alguna. Este atributo específico concedido a los legisladores y reglamentado -y ampliado- por ley de Congreso de la Nación a funcionarios y magistrados, únicamente garantiza que no serán privados de su libertad sin un procedimiento previo a cargo de la Cámara a la que pertenece o al jurado de enjuiciamiento respectivo.

La indemnidad de opinión es uniforme en el país y adquiere el carácter de perpetua irresponsabilidad civil y atipicidad en el amito penal respecto de las actitudes, gestos y expresiones vertidas durante el ejercicio de su función, mientras que la inmunidad de arresto no es de carácter absoluto ni perpetuo y únicamente garantiza a los legisladores, funcionarios y magistrados que no serán privados de su libertad sin un procedimiento previo a cargo del órgano correspondiente, sin embargo el proceso podrá seguir adelante y, eventualmente, podrán ser juzgados.