La aduana y los gastos de publicidad

El retorno a una concepción superada supone una fuerte amenaza para las cadenas de distribución

Para los productos en los que la marca y presencia de mercado es determinante, la inversión y gastos en publicidad y promoción (los llamados A&P expenses, por su sigla en inglés), es crucial. Esto sucede con mucha frecuencia en mercados como la perfumería o cosmética de lujo (dirigidos a un público high end, o “selectivo”), pero también en otro tipo de bienes con estas características, como la indumentaria.

Es por ello que en los contratos de distribución de estos productos se suele pactar la obligación, a cargo del distribuidor, de realizar fuertes gastos de A&P, relacionados con el producto vendido; gastos cuya cuantía y realización son objeto de cláusulas muy precisas y detalladas. Se trata de los denominados “gastos desplazados”, esto es, determinados gastos que en condiciones de libre competencia serían asumidos por el vendedor, pero que, en función del contrato de distribución, se ponen a cargo del comprador, en ocasiones incluso con el reconocimiento expreso o implícito por parte del vendedor de que implican una reducción del precio de venta para ayudar al distribuidor a afrontarlos.

Frente a esta situación, en los últimos meses, las autoridades aduaneras han comenzado a sostener que dichos gastos deben agregarse al precio realmente pagado o por pagar (expresado en la factura), en la medida en que son “pagos indirectos” realizados por el comprador al vendedor.

Para fundar esta posición, las autoridades aduaneras han acudido a disposiciones del vigente Acuerdo de Valoración del GATT, considerando que dichos pagos constituyen una “condición” de la venta, que implica un ajuste en el valor declarado por el importador.

La posición de la Aduana significa la aplicación –equivocada, a nuestro juicio– de un criterio similar al expresado en el Convenio de Bruselas de 1950 sobre el valor en aduana de las mercaderías. Este convenio estableció, para determinar el valor en aduana (base imponible de los tributos de importación ad valorem), la denominada Definición de Valor de Bruselas. Esta expresaba que para determinar el valor de las mercaderías importadas, había que recurrir al “precio normal”, es decir, a un precio teórico de libre competencia.

En el marco de la Definición de Bruselas, el precio “contractual” fijado para los distribuidores exclusivos no coincidía con el “precio normal” o de libre competencia y, por tanto, debía ser ajustado. Es más, los instrumentos interpretativos emanados del Comité de Valor creado por el Convenio de Bruselas, indicaban que estos gastos de publicidad debían agregarse al precio pagado o por pagar, como ha sostenido la Aduana últimamente.

Pero a partir de la Ronda Tokio del GATT (1979), en la que se aprobó el Acuerdo Relativo a la Aplicación del artículo VII del GATT de 1947 (Acuerdo de Valoración), la Definición de Bruselas fue sustituida por una noción positiva (es decir, no teórica) del valor en aduana. El nuevo Acuerdo de Valoración, vigente en Uruguay a partir de la incorporación de los Acuerdos de la Ronda Uruguay del GATT de 1994, eliminó como base de valoración el “precio teórico de mercado”, y dispuso como método primordial el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercaderías.

Y si bien el nuevo Acuerdo de Valoración exige ciertos requisitos para que se aplique el valor de transacción y establece que este debe sufrir determinados ajustes, excluye precisamente a los gastos de A&P de las condiciones o ajustes preceptivos, en contra de la opinión de los países en desarrollo. Estos gastos tampoco constituyen un “pago indirecto”, ni una “condición de la venta” (elementos que también podrían justificar un ajuste).

En este sentido, el Acuerdo de Valoración es consistente con su principio de respeto de las condiciones contractuales que han acordado libremente las partes, y el precio es el que está pactado en el contrato de compraventa y que se expresa en la factura comercial. Las obligaciones de A&P no suponen jurídicamente una condición (entendida como elemento previo o concomitante al contrato pero externo a este, y que es necesaria para su firma), sino una obligación nacida del contrato libremente celebrado entre las partes.

La tesis sostenida por la Aduana, lógicamente de buena fe, no resulta, a nuestro juicio, técnicamente aceptable por diversas razones:

En primer lugar, porque conduce a eliminar el método del valor de transacción, ya que transforma a las obligaciones (cuya fuente es el nacimiento o perfeccionamiento del contrato) en “condiciones”. Y por tanto, al estar todos los contratos “condicionados”, el precio expresado en ellos en ningún caso sería válido como valor de transacción.

Pero, además, como dijimos antes, porque desconoce que los gastos de A&P fueron expresamente excluidos del Acuerdo de Valoración como factor de ajuste del precio, lo que queda absolutamente claro en la Nota Interpretativa al artículo 1° del Acuerdo. Los redactores del acuerdo dejaron en claro que la condición de distribuidor o concesionario exclusivo no invalidaba por sí el valor de transacción (artículo 15.5), y esta posición es corroborada por la historia de las negociaciones de la Ronda Tokio, los borradores que antecedieron al texto final, las declaraciones de diversos países, los instrumentos interpretativos del Acuerdo de Valoración y la opinión unánime de la doctrina internacional.

Aunque el mayor problema al que los distribuidores en Uruguay se ven enfrentados no es solo asumir una reliquidación tributaria, una fuerte multa, y la obligación de ajustar el precio en el futuro, sino el hacerlo en base a una concepción abandonada internacionalmente hace ya más de 35 años, que ignora la forma en la cual este negocio se estructura mundialmente. Una estructura, por lo demás, que ellos no están en posición de alterar.

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