Los efectos legales y financieros del covid-19 que deberían evaluar las empresas uruguayas
Aspectos a considerar para las decisiones de los directorios, gerencias, asambleas de accionistas y las responsabilidades que estos pueden afrontar
Diego Battiste
30 de marzo de 2020 15:31 hs
La propagación del coronavirus comienza a plantear múltiples desafíos a la enorme mayoría de la población y la economía en general. Entre otros, a empresarios, directivos, empleados, clientes, proveedores, inversores y a las finanzas de una enorme mayoría de agentes económicos, dice un artículo que elaboró el estudio Andersen Tax & Legal al que accedió El Observador.
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Dentro de las cuestiones que se plantean, “es evidente que la parálisis económica en que podrá redundar, dará lugar a múltiples transgresiones e incumplimiento de contratos, muchos de las cuales podrán desembocar en los tribunales. A nadie escapa, que las empresas serán pasibles de afrontar situaciones de reestructuración de sus pasivos ante una contingencia de tanta imprevisibilidad, con la consecuente responsabilidad que ello pueda ameritar”, advierte el trabajo.
A continuación se transcriben algunos aspectos clave que deberían contemplar las empresas en Uruguay, según este estudio profesional.
¿Puede el covid-19 afectar legalmente la dirección de empresas?
A estos últimos puntos dedicamos las presentes líneas de este informe.
Reunión de órganos sociales
Gestionar una empresa en cualquier momento, pero aún más en momentos de aislamiento y obstáculos visibles para lograr una reunión, dependerá del grado descentralización que esa empresa instrumente para que se asegure el normal funcionamiento de los Directorios, y por qué no, de las asambleas de socios.
Directorio
La ley societaria uruguaya guarda silencio respecto del lugar de celebración de las reuniones del Directorio. Este elemento puede abrir la polémica si el directorio puede sesionar fuera del domicilio social y más aún fuera del país. Hecho éste que trasciende al covid –19 pero que ante hipótesis de aislamientos, adquiere mayor relevancia e incidencia práctica en sociedades anónimas de capital extranjero en donde la sede del grupo se encuentra en el exterior.
El silencio normativo de la ley societaria (Ley 16.060) permite inferir que junto con el funcionamiento del Directorio se pretendió delegar en el pacto entre socios por vía del estatuto social o bien en el acuerdo entre directores ambos temas: régimen de funcionamiento y lugar de sesión.
Así ante el caso de una crisis pandémica, entendemos que no se debe imponer la lógica argumental de que la reunión deba ser en la sede de la sociedad o en la jurisdicción del domicilio.
Asimismo, no es compartible el argumento que las reuniones en jurisdicción extraña son válidas si las mismas cumplen con el requisito de ser excepcionales, ya que no existe un fundamento legal para ello. Ante estos casos debe regir la autonomía de las partes, de modo que tales restricciones cuando la ley no lo ha querido así no corresponden, lisa y llanamente.
La fijación del régimen de funcionamiento del Directorio (y también por consecuencia el lugar en que ha de poder sesionar el mismo, está reservada ante el silencio legal al pacto estatutario o al régimen que así acuerden los integrantes del directorio. La Ley 16.060, en su art. 386, permite esta interpretación, y de ningún modo se puede ver comprometido el orden público (es decir, la imposibilidad de pactar en contrario de ciertas normas que protegen un interés común ulterior) respecto de este tema.
Diego Battiste
Entonces, queda claro que el estatuto social o mismo un acuerdo de los directores, podría llegar a circunscribir el lugar de sesión a la sede social, al domicilio social o al territorio nacional, así como que el directorio podría sesionar fuera del país. Prima en todo caso la libertad contractual.
Lo único que regula la normativa es que las reuniones de Directorio sesionarán con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes, adoptándose las resoluciones por simple mayoría de votos presentes. Esto no hace más que confirmar que la presencia – y la concurrencia - podía no solamente ser presenciales sino también a distancia.
La reunión por videoconferencia es perfectamente posible. Se deberá dejar constancia en el acta de directorio que la comparecencia se efectuó mediante vía telemática y el lugar desde donde se realizó la misma.
Asamblea de accionistas
La misma Ley 16.060 contempla un régimen tuitivo más estricto para las reuniones de socios, so pena de eventual invalidez de la asamblea en caso de incumplimiento de ciertas formalidades.
Así, se regula específicamente las competencias de la asamblea ordinaria y la extraordinaria, su convocatoria, su lugar de celebración, la publicidad necesaria, el orden del día y los quórums y mayorías.
De todos modos, para las asambleas de accionistas tampoco hay regulación legal que las habilite a efectuarlas a distancia. No conocemos que la autoridad reguladora (la Auditoría Interna de la Nación) se haya expedido sobre esa cuestión. Ante la ausencia de norma y de posición del regulador, la academia ha entendido que es posible celebrarlas con accionistas asistiendo telemáticamente por videoconferencia.
La Ley 16.060, al igual que para el directorio, admitiría poder asistir a distancia. Tanto las actas de directorio como las de asamblea deben ser firmadas, pero podrían firmarse tanto con firma electrónica avanzada como común.
El caso especial de las Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS)
Esta nueva figura societaria, instaurada y regida por la Ley 19.820, reglamentada ésta por el decreto No 399/019, presenta un tipo social distinto a los previstos en nuestra Ley de Sociedades Comerciales, Ley 16.060. Este nuevo tipo de sociedad combina las ventajas de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) y Sociedades Anónimas (SA).
Se le concede amplia autonomía de la voluntad en sede contractual. En todo lo no previsto en la ley y su reglamentación, las SAS serán regidas por a) por sus estatutos (se busca por ende, un régimen flexible de autorregulación de las partes) y b) por las normas legales aplicables a las SA, en donde se prevé la aplicación preceptiva únicamente de ciertos artículos, como los relativos a los libros, la transferencia de acciones, el derecho de receso, intervención judicial, estipulaciones nulas, incapacidad del socio, transferencia, fusión y escisión, entre otros.
En lo que refiere a la organización, la ley consagra plenamente el principio de autonomía de la voluntad. Es decir, que ante casos complejos de reunión como los que pueden derivarse del covid – 19, las partes podrán pactar libremente la estructura orgánica de la sociedad y su funcionamiento.
De no pactarse nada en concreto, la asamblea de accionistas tendrá las mismas prerrogativas que las establecidas para las sociedades anónimas. Respecto de la administración y representación, es importante que se pacte expresamente su regulación. De lo contrario, el representante legal quedará con funciones amplias para desarrollar el objeto social.
En el caso de las SAS, se plantea una flexibilización trascendente, y en este caso ya no hay inconvenientes interpretativos: la ley expresamente que los órganos sociales puedan sesionar en cualquier lugar y que los mismos pueden sesionar por videoconferencia u otro medio de comunicación simultánea-.
Del mismo modo, en ningún caso se requieren formalidades específicas o solemnidades para la autenticación de la firma de los asistentes.
Situación de empresas con dificultades operacionales
Es imposible ocultar la realidad: los negocios - de todos los volúmenes y en todos los sectores de la economía, de alguna manera sentirán el impacto del covid-19. Para ello, antes consecuencias que son impredecibles e incalculables, se torna relevante pensar en mecanismos que puedan permitir a las compañías, cuyas actividades estén en riesgo, reestructurar sus negocios para que se mantengan como negocios viables y minimizar el impacto en la economía y en la generación de trabajo.
Bajo este contexto, la normativa uruguaya prevé disposiciones que permiten plasmar la necesidad de asegurar, por un lado, la supervivencia de aquellas sociedades comerciales que afrontaren dificultades que surgieren durante su devenir operacional; y, por otro, de mejorar sus procesos de cierre cuando su extinción fuere, operacionalmente, la única opción existente.
De conformidad con la ya citada ley de sociedades, se establece un régimen de disolución de sociedad por pérdidas. La norma en su art. 159 dispone como causal de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimonio social a una cifra inferior a la cuarta parte del capital social integrado. En dicho caso, la sociedad no se disolverá si los socios acuerdan reintegrar total o parcialmente o reducir el capital.
Camilo dos Santos
Ahora bien, sin perjuicio de la disposición legal, es posible afirmar que pueden recorrerse otras alternativas para excluir a la sociedad de la hipótesis de disolución por pérdidas acumuladas. Así, hipótesis como el aumento del capital social y la absorción de pérdidas por parte del accionista, buscan solucionar esa situación.
Para el caso en que los socios no adopten de común acuerdo las medidas tendientes a salir de la causal de disolución, la norma faculta a terceros interesados a solicitar la misma, así como también a la Auditoría Interna de la Nación, o a un socio sin necesidad de que esté en acuerdo con los otros socios. Como última vía, aunque sin perjuicio de lo preceptuado y recorriendo una figura completamente distinta, los acreedores pueden optar por la vía del concurso si se detectan algunas de las presunciones de insolvencia de conformidad con la Ley 18.387.
Y en tales casos, los representantes o administradores deberán estar más atentos que nunca. El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho. Y esto agravado por la causal de presunción absoluta de culpabilidad de la Ley 18.387 según
la cual, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado.
La conclusión práctica derivada
Ante casos tan imprevisibles como el de una pandemia internacional con altas chances de afectar las cadenas de pago y medidas de recesión, pueden vislumbrarse necesidades de adaptación de la normativa y reformas en materia de disolución, liquidación, reactivación y cancelación de compañías son de las más urgentes en el contexto nacional actual.
Para preparar a las compañías en época de crisis, puntualmente, creemos que se deberían centran en dos temas esenciales: (i) reestructuración y concurso preventivo; y, (ii) disolución, liquidación, reactivación y cancelación de compañías.