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Justicia le dio la razón a mujer que se negó a hacerse mamografía
Una funcionaria de ANTEL pidió a la empresa estatal que la exonerara de realizarse el examen de mamografía obligatorio para obtener el carné de salud básico bajo el argumento de que es perjudicial para la salud. Al vencerse los plazos procesales sin obtener una respuesta de ANTEL, en los hechos la petición se considera negada.
La mujer pidió entonces al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), el máximo órgano de la Justicia administrativa, que anule la resolución de hecho adoptada por ANTEL. Por mayoría, el TCA le dio la razón bajo el argumento de que "la autoridad estatal ha desconocido el derecho fundamental" de la funcionaria "a ser protegida en el goce de la libertad y a no ser obligada a realizar conductas no impuestas por la ley, así como el derecho a no someterse a procedimientos médicos sin prestar su consentimiento informado".
La mamografía sirve para detectar el cáncer de mama de forma temprana, pero utiliza para ello radiaciones, a lo que la funcionaria se resiste porque entiende que puede ser perjudicial para su salud. Incluso, agregó que el directorio de la empresa, en resoluciones de 2005 y 2012, "previó la aplicación de duras sanciones a quienes no tuvieran su carné de salud vigente, entre las que se encuentra la de no poder presentarse a cumplir sus tareas", expresa el fallo del TCA, al que accedió El Observador.
La mujer explicó que el ente "es particularmente estricto en el cumplimiento de la reglamentación vigente y controla periódicamente la vigencia del carné de salud de sus funcionarios, que debe renovarse cada dos años". Una ordenanza del Ministerio de Salud Pública (MSP), dictada el 19 de julio de 2006, establece que el estudio de mamografía "de acuerdo a las recomendaciones internacionales, se realizará a las mujeres entre 40 y 59, cada dos años cuando los estudios son normales". Un decreto del Poder Ejecutivo, emitido en diciembre de ese año, incluyó la mamografía y la colpocitología oncológica (Papanicolau) entre los requisitos para expedir el carné de salud básico.
La libertad y el consentimiento
En febrero de 2012, la mujer solicitó que se la exonerara de la mamografía porque consideró "discutible la eficacia de la política sanitaria implementada por el MSP por cuanto el avance de la ciencia médica ha demostrado que la mamografía no es un método eficaz para la detección precoz del cáncer mamario, o no es por lo menos el único ni el más eficaz". Además, alegó, "el daño concreto que produce la radiación en el cuerpo humano, y el riesgo tangible que implica radiarse", al punto que estudios plantean que uno de los efectos negativos que produce este examen es "el incremento de la incidencia" del cáncer de mama.
En contrapartida, el MSP respondió que "en Uruguay las muertes por cáncer y en especial por cáncer de mama son cuantitativamente muy elevadas", y que, si la mujer "se sentía afectada en su interés por la obligación de efectuarse la mamografía para obtener el carné de salud laboral" debía recurrir el decreto que así la obligaba, en lugar pedir la anulación de la resolución de ANTEL, por considerar que su conducta implica "un desacato a un norma de salud preventiva de rango constitucional".
Además, expresó que "la radiación que recibe la paciente al practicarle este estudio es mínima, comparable a la de cualquier radiografía".El TCA le dio la razón por mayoría a la mujer "sin ingresar a analizar las manifestaciones de carácter técnico", es decir, sin evaluar cuánto afectan a las mujeres las radiaciones de la mamografía. En cambio, el tribunal acudió al principio de jerarquía para anular la resolución de ANTEL, según el cual la Constitución y las leyes están por encima de decretos y ordenanzas.
Los artículos 7 y 10 de la Constitución consagran "el derecho fundamental a ser protegido en el goce de la libertad y a no ser obligado a conductas no exigidas por la ley". A su vez, la ley 18.335 "exige el consentimiento informado para someter al paciente a procedimientos diagnósticos". El tribunal incluye al "consentimiento informado" en el marco de los derechos humanos.
El TCA advierte, de todas maneras, que la resistencia a realizarse la mamografía no genera "ningún daño o causa riesgo a terceros".
Dos interpretaciones
La mayoría del tribunal destacó que en estas normas, la ley y los artículos constitucionales están por encima de la ordenanza del MSP sobre mamografías y del decreto del Poder Ejecutivo sobre el carné de salud básico.
El tribunal plantea dos interpretaciones. Por un lado, la ordenanza y el decreto que regulan la obligatoriedad de las mamografías "no son ilegítimas pues pueden y deben coexistir y ser coordinadas con las normas de rangos superior que permiten a las ciudadanas negarse a la realización de tales exámenes". Por otro, sí se interpreta en cambio que "el decreto y la ordenanza impusieron obligatoriamente para todos los casos la exigencia de realizarse las mamografías para obtener el carné de salud (...) el Poder Ejecutivo y el MSP (se) habrían extralimitado. Si se pretende limitar ese derecho que asiste a la actora, íntimamente vinculado con el principio de libertad, e imponerle coactivamente la realización de una determinada conducta en forma obligatoria, se requiere ley formal, la que en el caso está ausente", agrega el TCA.
Estas dos interpretaciones le dan la razón a la funcionaria. Los ministros José Echeveste (redactor del fallo), Juan Pedro Tobía, Alicia Castro y Eduardo Vázquez votaron en favor del reclamo de la funcionaria, mientras que el ministro Alfredo Gómez Tedeschi votó en discordancia.
