El diputado Gustavo Zubía propone cambiar cómo se dicta prisión, la Suprema Corte en 2018 había defendido el método actual

Es así que después de escuchar los argumentos de la Fiscalía y de la defensa de los imputados, un juez decide si acepta la prisión y por qué plazo. ¿En qué se basa la decisión del juez para definir si una persona que no está condenada debe ir a la cárcel o no?

Desde la implementación del nuevo Código del Proceso Penal (noviembre 2017) la investigación la lleva adelante la Fiscalía y el juez recién conoce las pruebas en un juicio. Hasta que ese momento llegue, las evidencias las conocen el fiscal y el abogado de la persona investigada.

En base a esas pruebas cada uno defiende su posición ante un juez, que debe guiarse por las exposiciones de las partes.  

Los diputados Gustavo Zubía (del Partido Colorado) y Eduardo Lust (independiente luego de abandonar Cabildo Abierto) pretenden cambiar esto último. Su propuesta cuenta con el apoyo de Iván Posada (Partido Independiente), Carlos Testa (Cabildo Abierto), Mario Colman (Partido Nacional) y César Vega (Partido Ecologista Radical Intransigente). 

Ambos legisladores presentaron un proyecto para que, antes de que un juez defina si una persona queda presa preventivamente, se expongan las pruebas recogidas. En la formulación del proyecto también participó la Asociación de Abogados Penalistas del Uruguay. 

La prisión preventiva no se define, hoy en día, en base a la gravedad del delito investigado ni en los elementos que permiten presumir la culpabilidad o no del imputado. A la hora de definir, se evalúa el peligro que puede generar que esa persona esté en libertad mientras es investigada.

Así, el artículo 224.1 del Código del Proceso Penal enumera los motivos por los que un juez debe disponer la prisión preventiva, que son: el riesgo de fuga, que se oculte o entorpezca la investigación o que la persona pueda causar daño a la víctima o a la sociedad.

Todo esto siempre que exista "semiplena prueba" de la existencia del hecho. Cuando esos riesgos no existen, por más grave que fuera el delito, la persona tiene derecho a esperar su juicio en libertad (o con una medida cautelar menos grave, como el arresto domiciliario). Esto ocurre, por ejemplo, en el caso del policía investigado por haber ejecutado a un hombre tras una persecución, quien tiene una medida de arresto domiciliario nocturno, o el juez que había sido acusado por abuso sexual y esta semana fue absuelto.

Pero el juez examinará si estos riesgos existen a raíz de los argumentos que expondrá la fiscalía y la defensa del imputado. No verá ninguna evidencia porque, las bases del sistema acusatorio —como el que hay en Uruguay—, parte de la premisa de que en esa etapa del proceso el abogado defensor del imputado es quien controla que todo se haga acorde a derecho, que los argumentos de la fiscalía tengan base en elementos ciertos (es decir, que no mienta sobre la información recogida) y si hubiera alguna discordancia, lo reporte al juez. Además, en caso de controversia el juez está autorizado a a acceder a la carpeta fiscal, aunque en la práctica no es común. 

Para Zubía, el artículo tal y como está redactado viola la garantía consagrada en el artículo 15 de la Constitución, que dice que "nadie puede ser preso sino infraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita de juez competente". 

"Es la diferencia entre mostrar papeles o traer el testigo", resumió Zubía en diálogo con El Observador, en referencia a que hoy en día la fiscalía, al momento de la formalización y adopción de medidas cautelares, le cuenta al juez qué prueba tiene (si testigos, documentos, pericias) pero no la muestra. El defensor del imputado siempre puede verlas. 

Esta cuestión fue examinada por la Suprema Corte de Justicia en el año 2018, cuando un abogado presentó un recurso afirmando que este y otros artículos del nuevo Código del Proceso Penal eran inconstitucionales y utilizó un argumento similar al de Zubía.  La Corte, por unanimidad de sus miembros —que en ese entonces eran Jorge Chediak, Bernadette Minvielle, Felipe Hounie, Elena Martínez y Eduardo Turell— entendieron que ese artículo era constitucional. A su vez, sostuvieron que su permanencia de esa forma reflejaba el verdadero espíritu del sistema acusatorio, ampliamente utilizado en el mundo y adoptado en Uruguay. 

En esa sentencia, recordaron que este sistema recoge el "principio de inocencia integral", el que solo cede ante la condena firme y, citando al académico Óscar Sarlo, insistieron en que la adopción de una medida "cautelar no lesionará de ninguna manera la presunción de inocencia, pues se basa en la posibilidad de fuga, daño a la víctima u obstrucción de la prueba.”

"Fundar la cautela en el juicio de culpabilidad sería violatorio del principio de inocencia (...) como han señalado los mencionados Sres. Ministros, en nada vincula al art. 15 con la prisión preventiva", expusieron.

Valoraron que las bases del sistema acusatorio es que el juez sea imparcial y no esté contaminado por evidencias parciales, salvo al momento del juicio cuando se expone toda la prueba recabada. "El Juez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qué tan buenos son los testigos de la Fiscalía, que tan sólidos son sus peritos ni como construirá sus presunciones (...) En este momento le basta al juez con saber que existen", sostienen, citando al fiscal Jorge Baclini, en un trabajo del fiscal Carlos Negro y la jueza Beatriz Larrieu. 

El fiscal Negro se expresó en su cuenta de Twitter a raíz del proyecto de los diputados y trajo a colación una cita del profesor Guillermo Nicora, quien dijo: "Lo extraño del caso es que desde las mejores intenciones, los autores más garantistas (y con ellos algunos defensores) son los primeros (...) que no solo permiten, sino que además exigen que el fiscal convenza al juez de que el imputado parece muy culpable".

El diputado Zubía le encontró un motivo a este pronunciamiento de la corporación. La Corte "tiene que tener una actitud política porque hubiera reventado el sistema con una sentencia admitiendo la inconstitucionalidad de esto", aseveró e insistió en que a su juicio el método actual "es una limitación enorme de las garantías". 

Afirmó que los argumentos son meramente "dialécticos". "Es un argumento maquiavélico, porque al final te encanuto, no te diligencio la prueba para que vos la puedas diligenciar bien dentro de seis meses, pero vos pasas en cana esos seis meses. Esa es la parte de sentido común que destruye las argumentaciones jurídicas que se han hecho", sostuvo. 

Así, indicó que la adopción de medidas cautelares y una eventual prisión "va atada a la formalización" (imputación) y eso sí "tiene base en la prueba". 

"Así como se equivocan los jueces, los tribunales, la Corte no se equivoca porque es la palabra de Dios, perfecto, pero hay que modificar el sistema porque estamos actuando sobre bases de absoluta injusticia", concluyó.

Los dos problemas del método actual, según un docente de Derecho Procesal