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Fallo de Recarey sobre vacunación en niños pone bajo la lupa límites del amparo
"Verdad y justicia”, pedían los manifestantes antivacunas de covid-19 en la puerta del Palacio de los Tribunales. En variopintos carteles exigían saber “los verdaderos componentes de la vacuna” y los contratos que el Estado había hecho con Pfizer. Por sobre todo, el reclamo era que alguien tomara cartas en el asunto. Y en el juez suplente Alejandro Recarey encontraron el apoyo y respaldo que buscaban hace tiempo.
La actuación de la Justicia en este caso, que llevó a la suspensión de la vacunación en niños hasta tanto no se divulgue el contrato con las farmacéuticas –o más bien hasta que el Tribunal de Apelaciones anule el fallo– , abrió el flanco para la discusión. Tanto desde el Poder Ejecutivo como expertos en derecho procesal apuntaron contra inconsistencias en el petitorio del abogado Maximiliano Dentone y la argumentación del juez.
Pero por sobre todo, puso bajo la lupa la utilización del recurso de amparo como herramienta para torcer una política y no para enmendar una afectación particular, aludiendo –como hicieron el abogado y el juez– a “intereses difusos”.
Distintos especialistas consultados por El Observador hicieron hincapié en que el recurso de amparo contra el Estado debe usarse siempre que a una persona –tal como dice la ley– se le “lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución”.
Los casos más comunes de recursos de amparo se deben a que el Ministerio de Salud Pública o el Fondo Nacional de Recursos se niegan a financiar medicamentos de alto costo y quien interpone el recurso considera que si la Justicia no ordena lo contrario en un exiguo plazo, eso le generará un daño irreparable en su vida.
Pero al mismo tiempo está la posibilidad de apelar a lo que se denomina “interés difuso” y arrogarse la representatividad de un derecho colectivo afectado por una norma.
En el caso de la vacunación a los menores, según alegó Presidencia, el abogado Dentone no tiene legitimidad para presentarlo porque no tiene interés directo en el caso y se arroga la representatividad de defensor de todos los menores del Uruguay.
Sin embargo, el juez Recarey en su fallo argumenta que Dentone sí tiene legitimidad puesto que –como expone el profesor y ministro del tribunal de apelaciones Eduardo Cavalli– en los amparos respecto de niños y adolescentes “bastará que el interesado, sea un particular o institución pública o privada, manifieste un interés en la protección de los derechos de uno o más niños o adolescentes, bastando para su reconocimiento que el mismo no sea contrario a la ley ni a la Constitución”.
¿Hay uno que tenga razón?
La legitimidad como actor
La ley que regula los procesos de amparos no prevé la figura del interés difuso, sino que está legislado en el artículo 42 del Código General del Proceso (CGP). “En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarán legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido”, sostiene el artículo. El Código del Niño extiende esa potestad para casos en los que estén en juego derechos de los menores.
Los procesalistas Ignacio Soba y Santiago Pereira Campos coincidieron, en diálogo con El Observador, en que ha habido pocos casos en la jurisprudencia uruguaya en los que se invocó el interés difuso, como en este caso se hizo refiriendo a los menores.
De hecho, Soba recordó que la academia ha reclamado que se cuente con una regulación especial de los litigios vinculados a derechos colectivos. “Por ejemplo para que se estudie el tema de la legitimación, de la representatividad, con mayor grado de detalle. Si vos no querés ser representado por esa persona que se arroga esa representación ¿cómo manifestás tu disconformidad? Eso no está regulado”, expuso el abogado. ¿Eso significa que un juez puede tomar un recurso de amparo y, por ejemplo, suspender los abortos aduciendo un interés difuso?
Para los jueces, en definitiva, termina en un problema de interpretación respecto al alcance del “interés difuso”. Algunos tienen un juicio más restrictivo y otro más laxo. “Hay un vacío porque no está prevista una regulación de los procesos colectivos en nuestro país más allá de dos artículos del Código General del Proceso y un par de cosas más dispersas por ahí. No hay una regulación clara y completa de los problemas que pueden suscitar los procesos colectivos, que es un reclamo de hace tiempo del ámbito académico”, explicó Soba.
El argumento "más fuerte" de la sentencia de Recarey
Dos sentencias contrarias a la posición de Recarey
En 2010 la Fundación Justicia y Derecho interpuso un recurso de amparo contra el Ministerio del Interior por situaciones de maltrato reiterado y constante en la cárcel de Canelones.
El tribunal negó que la fundación pudiera arrogarse al representación de los presos y por ende no entraría dentro del artículo 42 del CGP que regula los intereses difusos. Para ello se citó al experto Enrique Véscovi, que en su libro “CGP anotado”, expone que los intereses difusos se pueden aplicar cuando hay un “grupo indeterminado de personas unidas por elementos de hecho contingentes” y que debe haber un “vínculo jurídico” entre ellos.
Por esta razón, la Justicia entendió que no tenían legitimidad. “La accionada, invocando el carácter de asociación civil que entre otros objetivos tiene el de ‘promover el respeto de los derechos humanos y denunciar violaciones’ , no posee un interés directo personal y legítimo, ni menos aún un derecho subjetivo que le habilite a pretender en los términos incoados en la demanda, dada la especialísima regulación de la legitimación” establecida en la ley que regula el amparo. Además, el tribunal resaltó que incluso si lo hubieran considerado “se deja al órgano jurisdiccional la potestad de controlar y admitir la misma, cuando la institución o asociación ‘garantice una adecuada defensa del interés comprometido’”.
Otro caso del incluyó una discusión sobre legitimidad respecto a un aborto de un tercero. En 2017 un hombre presentó un recurso de amparo en Mercedes porque su expareja quería abortar el embarazo. La Justicia afirmó que tenía legitimidad para presentar el recurso en primera instancia y le dio la razón. La mujer apeló, pero antes de que el tribunal de apelaciones fallara tuvo un aborto espontáneo. Aún así, una de las ministras, María del Carmen Díaz Sierra, entendió que debía pronunciarse sobre el fondo del asunto y consideró que el fallo de primera instancia era erróneo. Como fundamento sostuvo que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos la opinión del eventual padre no era motivo suficiente para detener a una mujer que quisiera interrumpir voluntariamente su embarazo.
“Esto trae como consecuencia que éste ni siquiera tenia legitimación activa para la presente acción”, valoró.
