Fallo del TCA anula decreto sobre farmacias y cadenas no tendrán límite de sucursales

Las empresas que componen el grupo de Farmashop recurrieron el primer decreto ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) y luego el segundo. En la sentencia a la que accedió El Observador, el TCA clausuró las actuaciones iniciadas en 2013 por entender que quedaron sin efecto al anularse el decreto pero además amparó la demanda de la firma y anuló seis artículos del decreto No. 96/2016 del 4 de abril de 2016.

Concretamente anuló los artículos 1 y 2 (que prohibían concentrar más del 10% de locales), 5 y 6 (impedían autorizar actos relativos a la apertura, transferencia y funcionamiento de farmacias que tuvieron más del 10% de locales), 7 y 8 (prohibían la vinculación profesional o comercial con clínicas y profesionales de la salud, así como tener marcas propias y contratar con terceros la fabricación de medicamentos).

La sentencia concluyó que "el Poder Ejecutivo lesionó el derecho fundamental de la empresa a ejercer su libertad de industria y comercio regulado por el artículo 36 de la Constitución de la República" y que se "extralimitó" en el ejercicio de potestades al "regular cuestiones comerciales y económicas que hacen al mercado farmacéutico y los agentes que operan en el mismo".

Los cinco ministros del TCA estuvieron de acuerdo en que se regularon "cuestiones comerciales y económicas relacionadas con el ejercicio de posiciones de determinados agentes en el mercado farmacéutico" "apelando genéricamente al ejercicio de potestades de policía sanitaria".

Sin embargo, se afirmó que esas normas que se invocaron en materia de salud en general y de farmacias "no habilitan a realizar regulaciones de mercado ni a establecer restricciones comerciales", ni a establecer "cuotas de mercado, prohibiciones de vincularse profesional o comercialmente con clínicas y profesionales de la salud, así como de tener marcas propias y contratar con terceros la fabricación de medicamentos e impedimentos a las autoridades de autorizar o inscribir determinados actos relativos a la apertura, transferencia y funcionamiento de establecimientos de farmacia en infracción a las prohibiciones anteriores".

"Este tipo de medidas claramente ingresan dentro de la regulación de la actividad privada y exceden el ámbito del cometido estatal de higiene pública", aseguraron los ministros Selva Klett, Alfredo Gómez Tedeschi, José Echeveste, Eduardo Vázquez Cruz y William Corujo.

El tribunal entendió, como ya ha señalado en otras sentencias, que "el rasgo esencial de la actividad privada en el país está dado por su libre ejercicio, calidad inherente a todo sujeto de derecho, sea individual o corporativo”

De acuerdo con ello, "una norma creada por reglamento (...) carece de aptitud jurídica para limitar derechos fundamentales contenidos en la Carta, sin importar los objetivos que la Administración persiguiera al adoptar la disposición".   

Una norma “con nombre y apellido”

La empresa Farmashop, representada por Coboe S.A. y Tadwory S.A, inició el juicio ante el TCA en 2013, luego de que el gobierno de Mujica emitiera el decreto Nº 369/2013, de 18 de noviembre de 2013, mediante el cual se establecieron restricciones a la cantidad de farmacias de un mismo titular, se previeron distancias mínimas a existir entre cada una de ellas y se les prohibió la comercialización de medicamentos, cosméticos y dispositivos terapéuticos a través de internet y otros procedimientos informáticos de similar naturaleza, o a través de call centers. Asimismo, se prohibió a sus titulares tener cualquier tipo de vinculación con profesionales de la salud y marcas propias.

En el juicio, las sociedades anónimas objetaron que trataba de una norma “con nombre y apellido con el objetivo de frenar a través de prohibiciones la actividad de cadenas como Farmashop e impactar severamente su operativa". Alegaron que violación a la Constitución, a la Ley de Farmacias Nº 15.703, así como la Ley de Defensa de la Competencia Nº 18.159. También plantearon que se viola el derecho a la seguridad jurídica al implicar un brusco cambio en las condiciones bajo las cuales se venía realizando la actividad lícitamente durante años.

"El propio Presidente de la República era consciente de esta inconstitucionalidad del decreto y lo dictó para congelar la situación en el sector de farmacias mientras se preparaba un proyecto de Ley", alegó la empresas y citó palabras de Mujica en las que admitía que se había emitido el decreto "para ganar tiempo para sacar una ley (…) "Tratamos de evitar la concentración excesiva de intereses que están defendiendo la suya, pero entendemos que mejor es encontrar una sana competencia (…)”, según había declarado entonces.

Además adjuntó opiniones de los profesores Carlos Delpiazzo y Augusto Durán en las que coincidían en que el decreto "introdujo limitaciones a la libertad no incluidas en la Ley, en contra de los artículos 10 y 36 de la Constitución", y de Martín Risso, quien planteaba que se violaba la Constitución porque "el Ejecutivo invade un área reservada a la ley que es la posibilidad de limitar derechos humanos”.

Sobre el nuevo decreto de 2016, la empresa argumentó que la cuota de mercado, del 10% de los locales de farmacia "sigue siendo caprichosa e infundada" y "permite crecer y ampliarse a todas las cadenas de farmacia competencia de Farmashop".

El TCA le dio la razón en la mayor parte al entender que seis de los once artículos que tiene el decreto "restringieron ilegítimamente derechos fundamentales" de la firma "en su libertad de empresa, comercio e industria (tutelados por los artículos 7, 10 y 36 de la Constitución), invadiendo con ello un ámbito reservado a la ley, lo cual determina su anulación".