Se busca un nuevo delito

El 3 de abril de 2014, el exministro de Economía Fernando Lorenzo y el expresidente del Banco República, Fernando Calloia, llegaron al juzgado especializado en Crimen Organizado sobre la hora 22. Iban a comparecer ante la jueza Adriana de los Santos, que se pronunciaría sobre la indagatoria a los dos exjerarcas luego de constatarse irregularidades en el cierre de la aerolínea Pluna. Afuera, sobre la calle Bartolomé Mitre, decenas de periodistas aguardaban la decisión de la magistrada. La espera fue corta y 15 minutos después, el vocero de la Suprema Corte de Justicia (SCJ), Raúl Oxandabarat, anunció que ambos habían sido procesados sin prisión por el delito de abuso de funciones.

En el auto de procesamiento de Calloia y Lorenzo, la jueza indicó que no hubo "intención de enriquecimiento patrimonial personal por parte de los indagados u otro fin no patrimonial específico, motivo por el cual se está justamente frente a un delito de abuso innominado de funciones". Cae en ese delito cualquier "funcionario público que con abuso de su cargo" cometa u ordene "cualquier acto arbitrario" en "perjuicio del Estado o de particulares", que no se halle especialmente previsto en las disposiciones del Código Penal o de las leyes especiales, según lo establece el artículo 162 del Código Penal.

Hace menos de un mes, el Senado aprobó con los votos del Frente Amplio su derogación, luego de meses de discusiones, opiniones firmes a favor, otras en contra y acusaciones de que se trata de un delito "con nombre y apellido" de jerarcas. Falta todavía que el tema se trate en Diputados y serán los representantes quienes decidirán si sigue o no figurando en el Código Penal. Pero ¿qué pasaría con casos como el de Pluna si el delito de abuso de funciones dejara de existir?

Derogar un delito implica que toda persona a la que se le haya tipificado, deja automáticamente de ser culpable por lo que se la procesó. Eso quiere decir, por ejemplo, que ni Lorenzo ni Calloia habrían incurrido en un acto delictivo.

El senador blanco Luis Alberto Heber buscó alternativas para mejorar la redacción del abuso de funciones en el Código Penal, pero luego de varias consultas con juristas descartó presentar cambios. "No encontré ninguna alternativa porque todas implicaban retroactividad y eso no lo quería", explicó Heber a El Observador.

Tiempo atrás, otros legisladores manejaron posibilidades de cambios al artículo, pero ninguna prosperó y otras ni siquiera fueron presentadas. La más evaluada consistía en agregar a la redacción que hubiera beneficio económico por parte del funcionario acusado para poder tipificarle el abuso de funciones. En 2014, por ejemplo, el entonces diputado del Frente Amplio Jorge Orrico, que además era uno de los pocos abogados en la bancada oficialista, barajó ese extremo. Según contó en ese momento, pensaba en establecer que, para ser imputado un jerarca con ese delito, se debería comprobar un enriquecimiento personal o beneficio económico.

Para el abogado penalista Andrés Ojeda, el hecho de que un funcionario incurra en lo que hoy en día se tipifica como abuso de funciones puede llegar a tener consecuencias administrativas, pero "llevarlo preso por la frustración que genera el despilfarro que hizo de fondos públicos, está por fuera de lo que los jueces pueden hacer". "Las personas creen que lo único que existe (para casos así) es el abuso de funciones. Pero no es el único. Los demás delitos son más claros, tienen requisitos más concretos", sostuvo, al ser consultado por El Observador. Mientras respondía, Ojeda se concentró en recorrer, uno a uno, los artículos del Código Penal que conforman los "delitos contra la administración pública".

La postura contraria del penalista al delito de abuso de funciones es compartida por gran parte de la cátedra de Derecho Penal de la Facultad de Derecho. Prueba de eso son los ejemplos utilizados en clase: cuando algunos docentes quieren explicar los tipos de delitos penales que tienen errores y no están bien definidos en el Código Penal, el artículo 162 nunca falta. Partiendo de esa base, el catedrático Germán Aller afirmó a El Observador que "no se puede modificar lo que no tiene solución". En la misma línea que Ojeda, para Aller la derogación del delito de abuso de funciones no va a impedir que se persigan y castiguen actos de corrupción en la administración pública. "(El artículo) no sirve en la lucha o combate contra la corrupción, porque no está hecho para eso. En todo caso tenemos figuras como fraude, concusión, soborno, cohecho, conjunción del interés público con el privado", ejemplificó.

Aller criticó el fondo del artículo, el cual intenta tipificar todo acto irregular cometido por un funcionario público que no esté previsto por la ley. A su juicio, ello lo convierte en violatorio del principio legal y constitucional. "Te dice que es delito lo que no es delito. Entonces ¿qué es delito? Es una tautología, una contradicción", agregó.

Cuando eran fiscales, Beatriz Scapusio y Enrique Möller participaron del proceso por el cual el exministro de Turismo Benito Stern terminó siendo procesado sin prisión por un delito de abuso de funciones en 2002, por otorgar subvenciones con destino turístico a través de trasposiciones de rubros.

Sin el delito de abuso de funciones, en un caso similar al de Stern, "se le da una carta de impunidad a los funcionarios corruptos", según dijo Scapusio, quien ahora es profesora agregada grado 4 de Derecho Penal. "Acá se castiga que se cumplan actos arbitrarios porque lo que vulnera es la transparencia de la función pública", dijo a El Observador. Möller, por su parte, manifestó que en casos como los de Stern "no hay otra figura más que esa" para aplicar y remarcó que "no cualquier cosa es abuso de funciones", sino que se debe "aplicar con mucha razonabilidad el caso".

"Los operadores judiciales tienen una figura amplia y se requiere actuar con la máxima razonabilidad posible teniendo muy presente los principios de la lógica y de la experiencia rectores de la sana crítica", apuntó.