Un fallo establece que no basta la declaración formal: debe probarse que hubo capacidad real de retener los fondos.
El artículo 7 del Régimen Penal Tributario sanciona penalmente al empleador que no deposita las sumas de dinero correspondientes a los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de seguridad social, siempre que el monto no ingresado supere la suma de $100.000 por mes.
Es decir, si el empresario, en la declaración jurada (F. 931 de la AFIP), consigna un importe mayor a $100.000 pero no lo ingresa en la cuenta del órgano fiscal dentro del plazo legal, el fisco nacional está facultado para interponer la denuncia penal.
A continuación realizaré un análisis concreto de un reciente fallo de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico que establece un límite relevante a la criminalización de las dificultades económicas empresariales.
En el marco de la causa CPE 1.796/2018, caratulada "PAR SOL LABORATORIOS S.A. S/ INFRACCIÓN LEY 24.769", el titular del Juzgado Federal de Garantías en lo Penal Económico había dictado el auto de procesamiento por considerar acreditado que la empresa había retenido a sus empleados los aportes al Sistema Único de la Seguridad Social entre mayo de 2016 y octubre de 2018, sin depositarlos ante la ARCA-AFIP. Para tomar esa decisión, el juez se basó en las declaraciones juradas presentadas por la compañía y en los recibos de sueldo aportados por los trabajadores, donde figuraban los descuentos previsionales.
La defensa, al realizar su descargo, sostuvo que no existieron retenciones reales, toda vez que la empresa —que se encontraba en una profunda crisis financiera— apenas contaba con fondos para abonar los salarios y algunos gastos operativos mínimos. Alegó que las manifestaciones contenidas en las declaraciones juradas constituían una ficción formal sin respaldo en hechos materiales.
De esta manera, se reabre un debate central en materia penal tributaria: la diferencia entre la retención formalmente declarada y la efectivamente realizada.
Al revisar el auto de procesamiento, los jueces de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico recordaron que el delito de apropiación indebida de aportes se consuma cuando el empleador, teniendo los fondos retenidos, omite ingresarlos al organismo recaudador. Por lo tanto, el delito se configura al constatar la efectiva existencia de una retención, no bastando las simples anotaciones contables o los datos consignados en las declaraciones juradas y recibos de sueldo.
En este sentido, los jueces señalaron que las pruebas reunidas no permitían afirmar —con el grado de probabilidad que exige la ley— que la empresa hubiera tenido capacidad económica para retener los aportes.
Los empleados de la sociedad que prestaron declaración como testigos en el proceso penal refirieron que los sueldos se pagaban fraccionados y con demoras, lo que avalaba parcialmente la versión de la defensa. Sin embargo, la investigación no había profundizado la pesquisa sobre la liquidez real de la firma ni sobre las cuentas bancarias utilizadas para los pagos.
Ante ese panorama, la Cámara concluyó que el procesamiento resultaba prematuro y decidió revocarlo, disponiendo que el juez de grado profundice la investigación para poder establecer la situación económica y financiera al momento de los hechos denunciados. Entre otras medidas, los jueces de Cámara consideraron necesario obtener los estados contables de la empresa y realizar una pericia contable que determine la verdadera capacidad financiera de la sociedad para efectuar las retenciones e ingresar los fondos al Sistema Único de la Seguridad Social.
El fallo refuerza una línea jurisprudencial que exige la verificación empírica de la retención para sostener la imputación por apropiación indebida. La mera consignación de descuentos en los recibos de sueldo no alcanza: debe probarse que los importes fueron efectivamente detraídos de los salarios de los trabajadores.
Este criterio establece un límite relevante a la criminalización de las dificultades económicas empresariales, recordando que el derecho penal económico no puede fundarse en ficciones contables, sino en hechos verificables. En definitiva, la Cámara vuelve a subrayar que la responsabilidad penal no puede presumirse a partir de formalidades legales o tributarias, sino que debe apoyarse en pruebas concretas de capacidad y acción del contribuyente.