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El empleador puede cambiar las condiciones de trabajo bajo algunas circunstancias.

Opinión > regulación laboral

Qué acciones puede tomar un empleador con un trabajador no vacunado por covid-19

La variante ómicron volvió a poner arriba de la mesa la discusión sobre la obligación de vacunarse: los casos que podrían habilitar despidos, rotación o envíos al seguro de paro 

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13 de enero de 2022 a las 05:00

La variante ómicron volvió a poner arriba de la mesa la discusión sobre la obligación de vacunarse contra el covid-19 para trabajar. Discusión estéril, porque a falta de norma, no puede obligarse a un trabajador a vacunarse contra el covid-19.  

Pero otra cosa son las posibilidades que tiene un empleador para gestionar las opciones de los trabajadores en relación a la inoculación. El tema pues debería plantearse en función de las atribuciones de un empleador para organizar el trabajo de los que no se vacunan, con los que sí, y en relación a su trato con clientes o a las exigencias de estos últimos.

Por ejemplo, ¿puede cambiar el horario o lugar de trabajo, enviar a seguro de paro o hasta despedir a quien opta por no vacunarse

Derechos en pugna. A falta de norma que obligue vacunarse contra el covid, la opción de no inocularse implica ejercer un derecho. Libertad. Por tanto, en ningún caso esa opción es pasible de sanción disciplinaria. 

Pero esa libertad del que no quiere vacunarse no necesariamente prima por sobre otros derechos como la salud de otros trabajadores o clientes, la libertad de industria y comercio del empleador o hasta el derecho al trabajo.

Salud: de clientes (el caso más claro: casas de salud) o de otros trabajadores (sobre todo de los que no pueden vacunarse por tener patologías previas que se lo impiden). En tanto información médica muestra que los vacunados contagian 12 veces menos el covid-19 que los no vacunados. El virus desaparecería de su cuerpo antes y la carga viral máxima se reduce más rápido.

Libertad de industria y comercio del empleador: cuando sus clientes o usuarios le exigen la inoculación como condición para contratarlo. Lo cual afecta el trabajo de sus empleados. 

Qué derecho prima en esos casos: ¿la libertad del que no se vacuna, la salud de los clientes o trabajadores, la libertad de industria y comercio del empleador o el derecho al trabajo?

No cabe una respuesta genérica. Porque salvo por la vida, todos los derechos humanos tienen la misma jerarquía, y sólo analizando casos concretos de colisión de derechos, aplicando teorías de armonización de derechos, damos con una respuesta

Entonces, en casos como los mencionados, en los que el ejercicio de la libertad de quienes no se vacunan puede afectar otros derechos fundamentales, puede ser fundada la adopción de medidas que asegure que esos derechos puedan coexistir.

Cómo garantizar el goce de los derechos en juego

A nivel de empresa, podría garantizarse los derechos en juego, adoptando decisiones empresariales que impliquen modificar condiciones de trabajo de unos u otros.

Respecto de los que no se vacunan, un empleador podría variar sus condiciones de trabajo (en cuanto al horario o lugar), en tanto medidas que tienden a prevenir el contagio y/o atender necesidades de clientes.

Podría enviar a seguro de paro a quien opte por no vacunarse, en los casos que esa negativa pueda derivar en una suspensión de actividad motivada por razones ajenas al empleador que encuadra en el riesgo cubierto por el seguro de desempleo.

La duda del millón: ¿un despido podría ser justificado? Puede haber casos en los que sí. Como vimos, todos los derechos humanos tienen la misma jerarquía, y sólo analizando casos concretos de colisión, damos con una respuesta. Siendo así, hay que estar a cada caso. 

No estaríamos ante casos de discriminación o sanción por no vacunación. Sino ante unos de no mantenimiento de empleo basado en razones objetivas. 

¿Cuál sería la causal de despido en el último caso mencionado? Despido común, procediendo el pago de la indemnización (no cabría calificar como notoria mala conducta).

¿Existe riesgo de despido abusivo? Parece claro que lo que motiva un despido no estaría vinculada con una especial antijuridicidad, sino con la prevención de riesgos laborales en la empresa y la atención de la salud de los trabajadores y clientes. Pero hay que estar a cada caso. 

Fundamentos normativos

No existe norma expresa sobre el covid-19, pero sí sobre obligaciones de los empleadores en relación al tema. Por un lado, no es menor lo que establece el convenio internacional de trabajo nº 155 de la Organización Internacional de Trabajo (ratificado por Ley 15.965 en Uruguay) en su art. 16: “Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo… que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores (…)”.

La factibilidad de la vacunación es un hecho, y su razonabilidad será más evidente en ciertos casos que en otros

Por otro lado, si se considerara o demostrara que la vacuna contra el covid-19 es “efectiva” para reducir contagios y síntomas, importa considerar lo que el Decreto 406/988 prevé en su art. 47: “En todos los casos en que exista vacuna efectiva, será obligatoria, tanto su aplicación en los animales como en los trabajadores, según corresponda. El empleador deberá exigir el correspondiente Certificado de Vacunación. La falta de éste será considerada omisión, sujeta a las sanciones reglamentarias correspondientes.”

Cierre

La cuestión no es si puede obligarse a un trabajador a vacunarse. Respuesta siempre negativa. Sino si un empleador puede cambiar sus condiciones de trabajo o despedirlos, en casos en los que existen motivos fundados y objetivos que hacen que primen otros derechos.

 Abogado, docente en la Universidad de Montevideo y en el IEEM. Socio de Pérez del Castillo & Asociados.

 

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