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Atención: ¡El covid-19 no afecta la transparencia fiscal internacional!

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07 de septiembre de 2020 a las 05:00

En este nuevo número de Consultor Tributario, recibimos una vez más la contribución de Francisco Tochetti, para dar cuenta de un paso más en un tema que venimos abordando desde hace ya varios meses desde diversos ángulos: las obligaciones que ha introducido la normativa española sobre los asesores fiscales, trasponiendo la Directiva de la UE conocida como DAC 6.

El secreto de sus ojos

La norma española sigue en líneas generales la norma comunitaria, obligando a los intermediarios fiscales a que declaren operaciones transfronterizas de sus clientes que puedan ser consideradas como planificación fiscal agresivas. Para calificar esta agresividad, se toman indicios que van desde el ahorro que pueda obtener el contribuyente hasta la forma de remuneración de su asesor, precisamente como un porcentaje de ese ahorro obtenido por el contribuyente.

Un punto muy controversial en esta normativa, como en otras de similar inspiración aprobadas por México, Reino Unido o antes Estados Unidos, es delimitarla correctamente para que no suponga una erosión del secreto profesional. Como juristas, pero antes como ciudadanos, resulta esencial defender este valor que nuestra civilización ha construido, en armonía con el principio de contradicción y defensa ante un tercero independiente, el juez, y con la presunción de inocencia, garantías básicas para el contribuyente.

La norma hace de hecho un esfuerzo en la materia, distinguiendo los que llama “asesores neutrales”, que evalúan la legalidad de un mecanismo y por tanto pueden oponer el secreto profesional y trasladar el deber de informar al propio contribuyente, de los “asesores participativos”, que diseñan estos mecanismos, los comercializan, organizan o gestionan, que no pueden oponer el secreto. Por supuesto que también quedan fuera los abogados en sus actuaciones de defensa administrativa o jurisdiccional. El tiempo dirá si este esfuerzo resultará suficiente, pero las dudas siguen presentes y hay mucho en juego.

Confiamos en que disfrutarán de esta nueva entrega de Consultor Tributario y les invitamos como siempre a acercarse a los contenidos de nuestro blog en la web de El Observador.

Atención: ¡El covid-19 no afecta la transparencia fiscal internacional!

Nacen nuevas obligaciones para los asesores fiscales

Por Francisco Tochetti

@ftochetti

Mientras la población mundial mantiene la atención en la pandemia, las autoridades tributarias continúan avanzando en pos de lograr la ya conocida transparencia fiscal internacional, y obligan a los asesores fiscales a declarar las prácticas elusivas de sus clientes.

Así sucede en España, donde semanas atrás se aprobó el proyecto de ley que obliga a los intermediarios fiscales a declarar las operaciones de sus clientes que pudieran ser consideradas como planificación fiscal agresiva en el ámbito internacional.

Esta norma es la adaptación local de la polémica Directiva europea sobre Intermediarios Fiscales, conocida como “DAC 6” –cuestionada, entre otras cosas, por ser poco concreta y por estar repleta de términos jurídicamente indeterminados– y alcanza a los mecanismos de planificación fiscal que utilicen las partes tanto en el caso de dos Estados miembros de la UE como de un Estado miembro y un tercer Estado.

A pesar de aún no estar disponible el texto de la norma, es sabido que la misma obligará a asesores, abogados, gestores administrativos, instituciones financieras, y otros, a declarar a la Agencia Tributaria aquellos mecanismos transfronterizos (operaciones, negocios jurídicos, esquemas o acuerdos internacionales) que sean o den indicios de ser planificación fiscal agresiva. La condición o indicio de “agresividad” se delimita mediante una serie de indicadores o señas distintivas establecidas en la propia norma.

Se incluyen dentro de estos indicios: las remuneraciones que pudiera obtener un intermediario en función del ahorro fiscal obtenido por el mecanismo de planificación utilizado, la adquisición de empresas en pérdidas para aprovechar las mismas fiscalmente, y también situaciones donde los pagos fueran gastos deducibles para el pagador, pero no se gravaran (o se gravaran de forma limitada) en el perceptor, existiendo vinculación entre pagador y perceptor, entre otros.

Será el reglamento de la norma el que determine los datos a informar, aunque la Directiva ya recoge algunos como son la identificación de las partes, el resumen de la operación, el valor de la misma, fecha de realización, etc.

Uno de los asuntos más controversiales de esta norma radica en determinar el alcance y la validez del conocido “secreto profesional” que aplica a los asesores, especialmente a los abogados. Para esto, la norma distingue a los asesores “participativos” de los asesores “neutrales”. Los primeros serán aquellos que diseñen, comercialicen, organicen o gestionen estos mecanismos, mientras que los segundos serán aquellos cuya labor es evaluar la adecuación de un mecanismo, sin procurar ni facilitar su implantación. Serán los asesores neutrales quienes podrán ampararse bajo el secreto profesional, y en caso de que así lo hicieran, se trasladaría a los propios contribuyentes la obligación de informar a la autoridad tributaria.

Es importante destacar que no se considerarán defraudatorios o elusivos los mecanismos de planificación fiscal por el simple hecho de cumplir las condiciones para ser declarados. Del mismo modo, el hecho de realizar la declaración no implica una aceptación de los mecanismos ni la consideración de legalidad de los mismos por parte de la administración.

A pesar de que la obligación de declaración comenzaría a mediados del corriente año, se prevé el otorgamiento de una prórroga de algunos meses debido a las circunstancias mundiales actuales. Asimismo, existe la posibilidad de que la norma tenga un efecto retroactivo, obligando a declarar mecanismos transfronterizos ejecutados desde mediados del año 2018, con toda la problemática que esto puede suponer.

Las declaraciones se presentarán ante la Agencia Tributaria y esta remitirá la información a la Comisión Europea, quien clasificará la información y la intercambiará entre sus Estados miembros. La omisión de declaración, así como la declaración inexacta o incompleta, acarreará sanciones de 2.000 euros por cada dato o conjunto de datos omitido o inexacto, con un mínimo de 4.000 euros.

Además de España y los países de la UE, este tipo de regulación se está aplicando en otros países: México aprobó una normativa muy similar a comienzos de este año y el Reino Unido ya ha aplicado normativas similares obteniendo los resultados deseados.

No quedan dudas de que el objetivo de esta norma –como el de tantas otras surgidas en la materia en estos años– es desincentivar el uso de estos esquemas de planificación fiscal. Será importante que los países logren alinear estas nuevas normativas si quieren obtener una aplicación uniforme y así cumplir sus objetivos en conjunto. De no ser así, podrían existir infinidad de alternativas para saltearse este tipo de obligaciones buscando la ley más favorable en un país u otro.

La normativa genera incertidumbre, dudas e inquietudes. Lo que no genera dudas es que el asesoramiento fiscal internacional continúa transformándose. El juego planteado por las autoridades tributarias es otro: hace tiempo dejó de ser “la escondida” o “el gato y el ratón”, para transformarse en una auténtica partida de ajedrez, donde la administración mueve primero y hasta parecería tener algunas piezas más.

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