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“El divorcio exprés generaría incertidumbre y no valdría fuera del país”

El nuevo presidente del Colegio de Abogados explicó los riesgos que trae el proyecto que trata el Parlamento y que propone el divorcio administrativo

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06 de enero de 2019 a las 05:00

Si bien su estudio le ha ganado resonantes juicios a la Dirección General Impositiva, el nuevo presidente del Colegio de Abogados, Diego Pescadere, considera que el poder del fisco es excesivo ante el constituyente. El abogado estima que el llamado divorcio exprés por vía administrativa choca con la ley y la tradición uruguayas . Además, dijo que una de sus prioridades en esta gestión es que la colegiación de los abogados sea obligatoria.

El abogado suele ser identificado como un cuervo. ¿Por qué tiene mala prensa la profesión? 

Existe, sin dudas, una caricatura del abogado. A mí no me molesta cuando esa visión caricaturesca  proviene desde el humor. Pero, por fuera del humor, hay dos dimensiones en los que se suele denigrar la profesión. En unos casos, los más dolorosos, ese ataque proviene desde adentro. Hay unos pocos malos abogados, un puñado, que no son dignos de la abogacía. En casi un cuarto de siglo de ejercicio de la profesión, casi no me he cruzado con esta clase de abogados. Son la excepción. Sin embargo causan un daño enorme a toda la abogacía. La otra dimensión de ataque es externa, proviene normalmente desde el poder o desde el poderoso  de la relación jurídica y puede sintetizarse en aquella frase puesta por Shakespeare en boca de uno de quienes conspiraban contra Enrique VI, que decía: “Lo primero que debemos hacer es matar a todos los abogados…”. Shakespeare, si uno presta atención al argumento de la obra, no buscaba atacar a la abogacía sino poner de manifiesto su real valor: los abogados eran quienes representaban la garantía de defensa y respeto de la Carta Magna. Para quienes en el ámbito público o en el privado pretenden hacer valer su fuerza por sobre el derecho. Por eso, para sancionar a los malos  abogados y para garantizar en toda su magnitud el derecho a la defensa, es impostergable que se consagre en Uruguay la colegiación pública de la abogacía.

¿Cómo es eso que no es de hecho una colegiatura legal? ¿Qué implica que no lo sea?

Hoy el Colegio de Abogados del Uruguay es de adscripción voluntaria. Solo es socio el abogado que decida hacerlo.  Entonces su Tribunal de Honor solo puede imponer sanciones efectivas a los abogados que se encuentren afiliados. Es la coartada perfecta para los malos abogados. Los que deciden no ser socios no sienten el efecto de la sanción por apartarse de los principios deontólogicos de la profesión. Están lejos del juicio ético de sus pares. La colegiación pública  ya tiene carta de ciudadanía en Uruguay para los médicos y los veterinarios y también se está debatiendo a nivel parlamentario para los ingenieros agrónomos. En el caso de los abogados es inexplicable que aún no sea realidad. Cada vez que en la prensa aparece una situación de faltas éticas de un abogado, esa carencia se hace evidente.

La gente a veces no comprende cómo un abogado tiene por clientes a narcos. Cuando se da eso, que un abogado tiene a varios de los nuevos narcos, ¿alienta esa mirada crítica de la gente?
Todas las personas tienen derecho a tener su defensa. El derecho solo puede considerarse aplicado por el Estado si ha mediado el derecho de defensa. Si la persona ha podido defenderse. Y para hacerlo necesita de un abogado. Existe un error conceptual: el abogado no puede ser nunca confundido con su cliente. Sea en materia penal o en cualquier otra.  Todos conocemos a alguna persona que ha cometido un delito. A veces un delito de bagatela, una trivialidad, una mala decisión, un cheque cuyos fondos llegaron tarde, un pecado de juventud. En esa concepción, ellos, nuestros conocidos o familiares sí tendrían derecho a que los defienda un abogado. Y los otros no. Lo que el abogado representa es la defensa, no la conducta desarrollada por el infractor ni mucho menos al infractor mismo.

¿Hay un límite que usted, aunque no ejerce mayormente en materia penal, se impondría para defender a alguien?

A diario los abogados tomamos decisiones de aceptar o no una causa sea en materia penal o en otras materias. Y casi invariablemente esa decisión pasa por tomar conciencia de si uno es el letrado más adecuado para el asunto. Si se percibe que no se está convencido para defender a alguien en el plano que sea hay que dar un paso al costado. A veces, porque uno no siente que los argumentos que tiene sean fuertes y quizás otro colega pueda defenderlos con más pasión o encuentre otros distintos. En otros casos por barreras de empatía con el cliente. El abogado no está para juzgar al cliente ni para acusarlo. Está para defenderlo.  

Cuando el abogado sabe que su cliente es culpable, ¿cuál es el objetivo? ¿Lograr una pena menor?
La función del abogado es la de defender un interés y hacer prevalecer el derecho que tutela a ese interés. Decía Couture que en un proceso judicial la verdad es como un puñado de arena. Siempre algunos granos van a parar a manos de nuestro adversario. La culpabilidad, la responsabilidad civil o laboral de alguien nunca es químicamente pura. Solo lo es en los titulares de prensa. Conforme uno lee un expediente se da cuenta que la verdad muchas veces cambia de mano al dar vuelta cada página.  Le reitero, la función de la abogacía no es la de acusar o juzgar, sino la de defender y es la única que posibilita que el fallo del juez no sea solamente un acto de autoridad sino la aplicación del derecho al caso concreto.

¿Cuáles son los pros y los contras del nuevo Código del Proceso Penal?

El nuevo código es el primero que se alinea con el modelo constitucional, claramente acusatorio.  “Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público”, “nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”, dice la Constitución.  Sin embargo, el antiguo CPP ignoraba olímpicamente muchos de los mandatos constitucionales y de las convenciones internacionales, lo que llevó a que el país fuera condenado incluso en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En el estado de derecho, en la democracia liberal es fundamental que todo ciudadano se presuma inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. La opinión pública muchas veces identifica al proceso penal como una maquinaria tendiente a penar a “los delincuentes”. Sin embargo, no es un “proceso para los delincuentes”, sino que el proceso penal es el que debe discernir quién es o no el “delincuente”. Debe ser un sistema de garantías para todos los ciudadanos, los que son delincuentes y los que no lo son pues precisamente tal calificación solo puede ser legítima al final del proceso. Y que el juez sea imparcial y no el que haya investigado, se haya convencido de mi aparente culpabilidad y luego juzgue si soy o no inocente. Nadie puede ser juez y parte. El que debe investigar, probar y acusar es el fiscal. El que debe defender es el abogado defensor. Y el juez en forma imparcial debe resolver. Se tiende a pensar que el proceso penal es un instrumento más de represión.  Si así fuera el proceso penal no sería necesario. Bastaría que la Policía detuviera a quienes considere culpables y los llevara directo a la cárcel sin pisar el juzgado. Si estamos dispuestos a aceptar eso, debemos aceptar forzosamente que quizás mañana nos vengan a buscar y nos lleven presos a todos. Por las razones que sea. ¿Si tiene cosas a mejorar? Claro que sí. Más que nada en su implementación, porque hay cuellos de botella, errores por cambio de roles, que seguramente seguirán cometiendo fiscales, jueces y abogados defensores. Pero es como cambiar el sentido de la circulación en el tránsito, si pasamos de un día a otro a conducir por la izquierda como en Gran Bretaña difícilmente no haya accidentes. Dentro de unos años la normalidad hará ver el avance que supone adoptar un modelo acusatorio. Público, abierto, sin secretismo.

¿Existe alguna iniciativa para modificar el Código Civil? 

No conozco ninguna iniciativa que aspire a cambiar el Código Civil en forma integral como ocurrió en Argentina en 2014. Sin embargo, desde 1868 en que comenzó a regir se han venido modificando muchos de sus artículos. Si bien es una norma que cumplió 150 años en 1994 se sancionó una ley que actualizó muchas de sus disposiciones. La tarea de modificar un Código Civil es siempre titánica. Para llegar al texto de aquella ley, se formó en su momento una comisión con delegados del Poder Ejecutivo, la Suprema Corte de Justicia, la Asociación de Escribanos del Uruguay,  la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y  el Colegio de Abogados del Uruguay. Integraron esa comisión juristas de la talla de Jorge Gamarra, Raúl Alonso de Marco, Manuel Mercant, Eduardo Vaz Ferreira, Carlos de Cores, Santiago Carnelli, Eugenio Cafaro, Teresa Gnazzo, Arturo Caumont, etcétera. En muchos aspectos el Código Civil encierra una visión de la sociedad de sí misma. De sus costumbres, de sus parámetros aceptables e inaceptables. Por ende, si alguien tiene una iniciativa de ese tipo debería formarse una comisión como la de aquel momento, ya que modificando el Código Civil se termina trastocando transversalmente todo el ordenamiento jurídico.

¿Algo así es lo que el Colegio ha manifestado respecto al denominado “divorcio exprés” que se está debatiendo en el Parlamento?

Ese es un buen ejemplo de lo que le venía diciendo. La iniciativa propone consagrar un divorcio por mutuo consentimiento administrativo, no judicial. Se busca que el divorcio, si es por mutuo consentimiento, se tramite ante el Registro Civil y no ante los juzgados de Familia como hasta el momento. Se persigue la finalidad de que el proceso se acelere y se descongestionen los juzgados. A primera vista pueden pasar desapercibidos algunos riesgos de adoptar una decisión de ese tipo. El colegio ha advertido que un mecanismo como el que se propone, en que el divorcio es resuelto a través de un acto administrativo, siempre revocable, generaría una incertidumbre que no se compadece con la estabilidad que requiere el estado civil de las personas. Las relaciones personales y patrimoniales que se generan durante el matrimonio son de una complejidad tal que al menos en nuestro sistema requieren ser resueltas por una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada. Hay decenas de leyes que para atribuir efectos al divorcio requieren la existencia de “sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”. De hecho, un divorcio administrativo casi no tendría eficacia fuera del país, solo un puñado de países le reconocen eficacia, y ninguno de los de la región o los que tienen tratado con la República. En un país como Uruguay cuya historia está signada por las corrientes migratorias, este mecanismo no parece apropiado. Actualmente un divorcio judicial por mutuo consentimiento lleva entre seis y ocho meses. Si se entiende necesario disminuir esos tiempos pueden articularse mecanismos para disminuir la cadencia existente entre las distintas audiencias del proceso pero que se termine en una sentencia judicial. Del mismo modo, el descongestionamiento de los juzgados es totalmente relativo ya que en el interior del país la función de registro de estado civil es desarrollada por los jueces de Paz. Lo que el proyecto de ley le saca a los juzgados letrados del interior se lo atribuye a los juzgados de Paz. No parece razonable que los jueces divorcien por acto administrativo. La cátedra de Derecho de Familia, nada menos, se opone a una solución que suponga eliminar la jurisdiccionalidad del divorcio. Entendemos que sería valioso contar con la opinión de la Suprema Corte de Justicia y con las cátedras de Derecho Administrativo y Derecho Internacional Privado.

¿En qué situación quedaron los abogados tras las idas y vueltas acerca de quiénes son los que están obligados a denunciar a sus clientes por sospecha de lavado de dinero?

Los abogados, actuando en la órbita de actuación inherente a la profesión, esto es prestando cualquier clase de asesoramiento o defendiendo a sus clientes han quedado fuera del deber de denunciar operaciones sospechosas. Parece evidente que cuando el abogado asesora o patrocina a una persona, no puede tener simultáneamente el deber de denunciarla. La nueva normativa incluye sí el deber de reportar operaciones sospechosas, el de registrarse y desarrollar ciertas tareas de debida diligencia para aquellos abogados que hacen negocios en nombre y representación de sus clientes, como cuando les administran cuentas bancarias, sociedades, bienes inmuebles, les proporcionan un domicilio comercial, etcétera. 

Como abogado tributarista, ¿considera que la DGI tiene poderes excesivos y que el contribuyente está en desigualdad de condiciones?

Sí, claramente las prerrogativas de la administración tributaria son exorbitantes.  Hace poco más de un mes se desarrollaron en Montevideo las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Tributario, en las que se aprobó la Carta de Derechos del Contribuyente. Basta leerla para confirmar los poderes excesivos que tiene el fisco en Uruguay. Desde que tengo memoria no hay ley de Rendición de Cuentas o de Presupuesto que, un año sí y otro también, no le atribuya una nueva prerrogativa sin establecer como contrapartida una garantía para el contribuyente. Entiendo que el sistema tributario está entrando en una etapa en la que solo se puede prestigiar, no si recauda cada año un poco más, sino si lo hace equilibrando los platos de la balanza y siendo cuidadoso de no violar los derechos de los contribuyentes. Ya no se trata de cobrar los impuestos, “por la razón o por la fuerza”, como reza el escudo chileno.

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