Gonzalo Fernández defendió a Germán Cardoso: "Solo hay delito cuando hay ilegalidad"

Fernández afirmó que "prácticamente toda la comunidad académica e inclusive buena parte del espectro político, opina que sería necesario derogar" el delito de abuso de funciones. No obstante, como bajo la imputación de ese ilícito siempre se encuentra involucrado algún jerarca o funcionario político o gobernativo... lo cierto es que nunca llega la ocasión para erradicarlo.

El penalista sostuvo que el delito exige que haya dolo directo y el carácter subjetivo de arbitrariedad.

Sobre las compras directas de publicidad "con el mismo formato utilizado por administraciones anteriores, en donde el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) no dio la certificación respectiva, por no haber presentado tres días antes de efectuado el contrato, sino que su ingreso fue posterior" (según la consulta de Barrera), Fernández dijo que "si existe una norma jurídica habilitante que permite la referida compra de publicidad, mal puede argumentarse que en la especie hubiere mediado un ejercicio abusivo de la función pública, por cuanto el único abuso del cargo punible se configura, precisamente, cuando el acto contraria la legalidad".

Para Fernández puede ser una irregularidad administrativa, "uno de los tantos errores que permean la gestión burocrática cotidiana de la Administración Pública" pero no delito.

"El descarte de la relevancia penal resulta, a mi entender, de dos extremos claros y no menos contundentes. En primer lugar, debe resaltarse que el contrato fue acordado por un funcionario actuando dentro de la órbita de su competencia funcional y, por ende, no es un acto extra-ordinem ejecutado en transgresión de aquella y en ausencia de facultades para acordar la compra del servicio de publicidad", escribió Fernández.

El abuso del cargo, recordó justamente el penalista, "implica un exceso de poder respecto de las potestades que la norma legal efectivamente confiere" o "bien supone una extralimitación en el uso del propio poder atribuido al agente, que integra el ámbito específico de competencia y de facultades dispositivas del funcionario". 

Fernández señaló que "si lo que está en cuestión es la conveniencia o no del gasto, queda claro que no se enfrenta un supuesto de ilegalidad". Si lo que "se discute es la oportunidad o conveniencia del acto", se está "ingresando al terreno de la valoración de mérito", pero eso "nunca puede fundar la calificación de ilegalidad".

Descartó también que se haya incurrido en "arbitrariedad" que "significa igualmente ilegalidad penal" porque su "carácter inmotivado determina que sea enteramente ajeno a las necesidades del servicio". Sin embargo, no es el caso para Fernández porque el acto referido fue "destinado a una finalidad publicitaria propia del órgano público, que en modo alguno cabe calificar como arbitrario".

Contrato que no se ejecutó

Por otro lado, Fernández, al responder a otra pregunta de Barrera de que pasa si se contrata a una empresa de publicidad y luego no se ejecuta el servicio, ni el pago, "no puede sensatamente sostenerse que un contrato no ejecutado y un gasto no realizado (...) pueda configurar un supuesto peligro objetivo concreto capaz de dinamizar el artículo 162 del Código Penal".

Fernández alegó que la contratación fue aprobada por el órgano con competencia privativa, el Tribunal de Cuentas, que si "certifica la legalidad del acto de consumo (...) mal puede postularse que se trate de un acto ilegal o antijurídico"; sino que ni el servicio, ni el pago, fueron ejecutados. 

"La ejecución efectiva, el comienzo de la vigencia del contrato y el pago del servicio por parte del órgano público es la conditio sine qua non para la consumación del delito de abuso de funciones", que "se perfecciona de modo instantáneo y no admite fraccionamiento del iter criminis, al grado de tentativa".