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Los desafíos legales del teletrabajo, ¿qué dicen los expertos?

Ocho especialistas plantean la polémica que generó en sus respectivos países, el derecho a la desconexión, las horas extras en home-office y la vuelta a las oficinas por voluntad del empleado

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29 de octubre de 2020 a las 05:03

La frase “llegó para quedarse” se ha vuelto frecuente cuando se habla de teletrabajo, sin embargo, nadie sabe cómo se quedará, en qué condiciones, ni con qué alcance.

Con esta modalidad de trabajo, cómo aplica la limitación de la jornada laboral, cómo se miden las horas extras, qué pasa con los accidentes en el hogar cuando se está trabajando, quién es el responsable de la salud ocupacional en casa, quién paga los gastos de electricidad que el teletrabajo genera para el empleado, cómo se resguarda el empleador ante las nuevas exigencias y cómo se redefinen las relaciones laborales, son algunas de las interrogantes que plantean desde el punto de vista normativo.

Algunos países ya tienen alguna ley de teletrabajo –la tenían antes de la pandemia del covid-19 y tratan de actualizarla (como Perú), otros tienen algún proyecto de ley en esta materia que avanza para su aprobación (como Uruguay), unos pocos la acaban de aprobar y otros no quieren aplicarla por controversial y rígida como ocurre con el caso de Argentina.

Lo cierto es que la polvadera jurídica que han levantado las leyes de teletrabajo no es menor y no termina de esclarecerse.

Este tema fue planteado en el webinar Covid-19 versus teletrabajo, lo que ha traído y nos ha dejado la pandemia,  organizado por el estudio Pittaluga Abogados y la revista Marcasur de Uruguay, con la participación de ocho abogados de América Latina y España, quienes dieron a conocer el estatus del teletrabajo en sus respectivos países, poniendo el foco en algunos puntos del debate.

Uruguay y su caso inédito sobre las horas extras

Ante las dudas que se plantean ante el cálculo de horas extras cuando se está en teletrabajo, Juan Felipe Orticochea, socio de Pittaluga Abogados, planteó que en Uruguay ya hubo un caso en jurisprudencia en el que un trabajador que hacía teletrabajo reclamó el pago de sus horas extras, para lo cual el Tribunal tuvo en cuenta un reporte de Google en cuanto al número de horas que esa persona había estado conectada a la plataforma de la empresa. Esta forma de abordar el caso es novedoso en el ámbito jurídico.

Uno de los temas que en Uruguay preocupa especialmente es qué pasa con la seguridad laboral, hasta dónde es responsabilidad –o no– de la empresa prestar los elementos necesarios para que el trabajador desarrolle sus servicios de forma segura. Muchas empresas han entregado implementos (sobre todo laptops y sillas ergonómicas) en forma voluntaria, pero es diferente si lo establece la ley.

El proyecto de ley del Teletrabajo en Uruguay regula el tema de la limitación de la jornada laboral en forma semanal, no diaria, buscando cierta flexibilidad. La idea es que esto le permita al trabajador organizar su semana en la forma que quiere y controlarla en conjunto con el empleador a través de algún sistema informático. 

Argentina en plena controversia

En el país vecino se sancionó una ley de Teletrabajo durante esta pandemia. Sin embargo, todavía no entró en vigencia, porque se estableció que regirá en “tiempos de normalidad”. Tampoco hay mucha disposición por parte de los empresarios a aplicarla, dado que sienten que podría traer más problemas que beneficios al cargarle las tintas al empleador.

Álvaro Galli, socio del estudio Beccar Varela de Argentina, comentó que, entre los principales aspectos que introduce la ley, está el derecho a la reversibilidad, que le otorga a cualquier empleado que hubiera aceptado trabajar bajo la modalidad remota, la posibilidad de revertir esa decisión en cualquier momento de la relación laboral y requerir al empleador volver a la presencialidad.

Esto es delicado ya que muchos empleadores, intentando reducir costos por la crisis económica derivada de la pandemia del covid-19, se están desprendiendo de sus oficinas o de algunos metrajes de estas, por lo que no podrán responder a los requerimientos de la vuelta a las oficinas, en caso de plantearse la situación.

Está comprobado que el empleado, si bien generalmente ahorra en transporte al no tener que ir a una oficina física, en promedio gasta mucho más en electricidad, conectividad, comida, artículos de escritorio y otros insumos, cuando trabaja desde la casa. Esto aumenta la probabilidad de que los trabajadores soliciten el regreso a las oficinas en algún momento.

En Argentina, además del derecho a la desconexión digital, la ley establece como obligación de las empresas suministrar dispositivos que impidan al trabajador conectarse después de su jornada laboral. Esto es visto como una disposición rígida, que iría en contra de la naturaleza misma del teletrabajo, según analistas.

Por último, establece (siguiendo con la mención de temas que más controversia suscitaron) el derecho a aquellos trabajadores que tengan menores de trece años de edad a cargo, enfermos o adultos mayores, la posibilidad de interrumpir la jornada, o tener una jornada laboral acorde o compatible con sus obligaciones de cuidado. “Este es, tal vez, el punto más polémico que ha generado la ley y ha sido fuertemente criticado por el sector empresario. Vamos a ver, una vez que entre en funcionamiento, cómo resulta”, dijo Galli.

Brasil con la lupa en los gastos de insumos

El país carioca está analizando un proyecto de ley de Teletrabajo, que aún no ha llegado al Congreso.

Flávia Martins Goncalves de Azevedo, socia de Veirano Abogados, comentó que el texto del proyecto de ley es similar al de otros países de la región, siendo el foco principal de discusión si un empleador, adicionalmente a todas las herramientas de trabajo que debe suministrarle al trabajador (laptop y celular, entre otros), tendría –o no– la obligación de hacerse cargo de cualquier pago adicional para cubrir los costos de insumos, como lo son el internet o la electricidad.

Al respecto, solo mencionar que en Brasil, el uso del aire acondicionado en verano no es un gasto menor.

Perú con varias figuras legales similares

En Perú ya existía una ley de Teletrabajo antes de la pandemia, que establecía una serie de requisitos y condiciones, pero no se aplicaba en la práctica dado que no era atractiva ni vista como viable por parte del empresariado.

Eso llevó a que, cuando se decretó la emergencia sanitaria, el gobierno decidiera crear un decreto de urgencia sobre “trabajo remoto”, que actualmente convive con la ley de Teletrabajo propiamente dicha.

“Básicamente es la misma ley, pero sin necesidad de acuerdos, sin necesidad de compensaciones, sin necesidad de regulaciones internas específicas. El decreto de trabajo remoto es mucho más flexible que la ley de Teletrabajo”, explicó Mario Pasco, socio del bufete Rodrigo, Elías & Medrano de Perú.

El abogado considera que, tarde o temprano, este decreto de urgencia se convertirá en algo más permanente.

Otro punto que genera inquietud en Perú es qué va a pasar con la informalidad, que es muy alta en ese país. “En los trabajos formales todo se traslada al mundo virtual, todo queda registrado a diferencia de lo que sucede con el trabajo informal en la calle o en un taller clandestino”, planteó el abogado. A su entender, esa disparidad podría generar brechas más profundas entre el trabajo formal e informal, y también cambios en las dinámicas de las relaciones laborales.

Colombia y la vuelta de tuerca sobre la reversibilidad

En el país caribeño, la ley de Teletrabajo data de 2008 y fue reglamentada en 2012. “De alguna manera ya estábamos en el camino de la regulación en esta materia por el desarrollo de las nuevas tecnologías y de la comunicación, antes de la pandemia”, comentó Catalina Santos, socia del despacho Brigard Urrutia.

No obstante, la confusión que se genera ahora en Colombia está relacionada con otra figura legal que se está utilizando que no es “teletrabajo”, sino “trabajo en casa”.

Santos explicó que “trabajo en casa” está definida como una medida excepcional, temporal y que, por ende, no debe cumplir los requisitos legales más formales que sí aplican para el “teletrabajo”, incluyendo el tema de la reversibilidad ya mencionado, que al igual que en el caso de Argentina, tampoco convence al empleador colombiano que quiere reducir costos de alquiler de oficinas o venderlas, pero teme que el empleado ejerza su derecho de solicitar volver a las mismas.

“Para evitar la complejidad de la reversibilidad o del derecho de que los trabajadores soliciten la reincorporación o el regreso a las oficinas como lo establece la ley de Teletrabajo, el gobierno está tratando de salirse por el lado de la figura de "trabajo en casa" para que no se generen este tipo de discusiones”, señaló Santos.

Todas las legislaciones de la región están adoptando las recomendaciones internacionales de la OIT y, en ese sentido, el empleador debe hacer esfuerzos económicos si quiere implementar el teletrabajo, en especial en Colombia. Esto abarca suministrarle al trabajador las herramientas, no solo tecnológicas sino ergonómicas (sillas, lámparas con luz adecuada y demás), para que desde su casa tenga cubiertos los riesgos laborales.

Paraguay y su copy-paste

“En Paraguay, al comienzo de la pandemia se pretendía sancionar una ley populista que garantizara el acceso a internet, es decir, que las operadoras liberaran el internet con el objetivo de que la gente ejecute el teletrabajo, pero no tuvo trascendencia”, dijo Verónica Recalde, encargada del Departamento Laboral del despacho Berkemeyer.

La abogada explicó que el proyecto de ley de Teletrabajo pasó a la Cámara de Diputados el 30 de setiembre y entrará en la fase final cuando pasa al Senado y al Poder Ejecutivo para su aprobación próximamente.

“Es exactamente igual a la ley argentina, creo que es un copy-paste”, comentó.

Uno de los principales puntos es que la nueva legislación le exige al empleador no alterar sustancialmente las condiciones del trabajo cuando se labora a distancia. Al igual que en Argentina y otros países, se trata de un texto polémico, y entre los abogados laboralistas se activó un gran debate.

México y sus beneficios fiscales

La ley Federal del Trabajo de México contempla el teletrabajo o el "trabajo a domicilio", pero no lo regula. Lo menciona únicamente en un artículo, definiéndolo como aquel que implica la utilización de sistemas tecnológicos; es todo lo que dice.

“Al no haber una prohibición expresa, se deja al arbitrio de las partes el implementar esta modalidad, la cual sí es muy utilizada en mi país y la pandemia la ha acelerado en gran medida”, explicó Álvaro González-Schiaffino, socio del área del Derecho del Trabajo del bufete Basham, Ringe y Correa.

Actualmente, existe una ley sobre el teletrabajo en el Congreso, que estaba en discusión antes del covid-19.

Al igual que en Argentina y en Colombia –entre otros países– el derecho a la desconexión y la reversión son temas clave en México, cuyo gobierno también está contemplando otorgar ciertos beneficios fiscales a aquellos empleadores que otorguen los implementos necesarios para el teletrabajo (compras de escritorios, computadoras, celulares e insumo de internet). 

Se espera que la ley se apruebe en 2021.

España y los convenios colectivos

En España existe una nueva ley de Teletrabajo y Trabajo a Distancia bastante importante, porque sienta las bases de un cambio significativo a nivel laboral. Entrará en vigor en breve, según anuncian las autoridades.
Dicha ley pone todo el peso en el empleador, en el sentido de que él debe costear cualquier gasto derivado del teletrabajo y poner a disposición del trabajador cualquier herramienta necesaria. Esto tiene un impacto importante en el sector empresarial.
“La ley es muy sofisticada y deja todo muy abierto para que sean los convenios colectivos los que regulen los aspectos más importantes de la relación laboral”, dijo el abogado Talmac Bel, socio del despacho Fieldfisher/ Jausas.
Entre los aspectos a negociar entre las partes, están precisamente los gastos del empleador. La discusión en ese sentido está abierta para que los convenios establezcan cómo se van a cuantificar y cuáles son las herramientas que se consideran necesarias.
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