Una de antimonopolio (léase: mejor servicio a mejor precio)

El caso concreto resuelto por el TCA trataba sobre la solicitud de una empresa de telefonía privada para que se anule el acto mediante el cual Ursec aceptó el acuerdo de exclusividad de transmisión de datos celebrado entre su competidor (ANTEL) con el concesionario del aeropuerto. En sí, el competidor privado ya había solicitado a Ursec que ordenara a ANTEL y al concesionario el cese de las negociaciones que mantenían a este efecto, cosa que logró de Ursec, lo cual habla muy bien de las variantes “preventivas” de nuestro régimen anticompetencia. Pero lo cierto es que finalmente Ursec autorizó el acuerdo de exclusividad, lo que ameritó que ese otro operador presentara la demanda de nulidad ante el TCA.

La defensa de la competencia es una rama joven en nuestro derecho, su norma principal (Ley 18.159) apenas va para su sexto año de vigencia

La demanda denunciaba dos clases de prácticas anticompetitivas: (a) abuso de poder dominante, cometido por la concesionaria dentro del “mercado relevante” del aeropuerto, y (b) exclusividad anticompetitiva, en tanto no había “justificación técnica” ni “ganancia de eficacia” para brindar el servicio a través de un único proveedor excluyendo la competencia. En cuanto al primer punto, el TCA se pronunció con firmeza en que la Ley 18.159 alcanza a todos los mercados, salvo que se disponga lo contrario por ley motivada en razón de interés general. Y como esta excepción no ocurría en el caso (no hay ley expresa ni interés general que motive que la transmisión de datos en el aeropuerto de Carrasco deba ser a través de un único proveedor), entonces este “mercado relevante” del recinto público del aeropuerto no puede estar ajeno a las previsiones de la ley, la cual prohíbe la generación de un monopolio artificial para ser concedido por contrato a un solo proveedor que lo aproveche. Por eso consideró abusivo el proceder de otorgar “exclusividad” de un mercado abierto a la competencia, lo que provocó una barrera ilegítima que (sic del TCA) “solo puede generar perjuicios a los consumidores”.

Conclusiones que son a cuál más importante. De un lado, la certeza de que las normas de promoción y defensa de la competencia se aplican siempre y a todos los mercados, salvo cuando una ley formal motivada en interés general cree esa “isla” de no aplicación, derribándose todo mito de excepciones a “medida”, tales como que el proveedor es una empresa pública. Y de otro, la consagración expresa de que en todos los mercados en que se aplica esta normativa se velará por la competencia de los agentes en tanto lo contrario “solo puede generar perjuicios en el consumidor”, y así reconoce el TCA el que acaso es el cometido más hondo de esta materia. Y mucho más relevantes todavía son las consideraciones del TCA respecto al segundo argumento dado por el accionante, referido a la falta de “justificación técnica” o “ganancia de eficacia” de este servicio vía proveedor exclusivo.

Como dispone el inciso 3º del art. 2º de la ley, toda práctica presuntamente anticompetitiva deberá ser valorada según estas premisas, de suerte que si hay ganancia técnica o beneficio para el consumidor, puede estar “justificada” la conducta. Es, como se ve, la “ventana” que da la propia norma para que la conducta discutida (en el caso, un acuerdo de exclusividad) pueda presentarse como congruente con los fines de la defensa de la competencia. El TCA se pronuncia con claridad en que sí se debió explicar y probar cuál era la eficiencia económica o beneficio del usuario del servicio de trasmisión de datos en el aeropuerto para que sea solo ANTEL el que lo provea.

Uruguay tiene una ley con loables principios recogidos a texto expreso, pero estos pueden caer en meras expresiones de deseo si no van de la mano con respaldos sólidos del órgano judicial que la aplica

Los que fueron mencionados en el proceso, referidos a que el servicio de datos de ANTEL era por fibra óptica y no por vía inalámbrica como el de los competidores, se juzgaron insuficientes, en tanto ello no era “suficiente” para impedir que coexistan y queden a elección del usuario. En suma, el TCA fue diáfano en que en estas lides, es carga de quien defiende la práctica discutida demostrar la mejoría en la eficiencia económica y/o la transferencia de beneficios al consumidor, cosa que en el caso no ocurrió, concluyendo en la anulación del acto. Pero amén de cómo fue resuelto este caso concreto, interesa más cómo serán resueltos los que a futuro se susciten, y el hecho de que, en buena medida, el partido se juega en demostrar qué beneficio le genera la conducta discutida al consumidor. Y está bien que así sea, en tanto los beneficios que recibe el consumidor por la competencia de agentes en el mercado es un fin señalado a texto expreso en la ley, refrendado por el TCA. Por ende, salvo en aquellos mercados donde hay norma especial que concede monopolio a un proveedor público, en todos los demás mercados será de aplicación la ley de promoción y defensa de competencia, con el decidido propósito de velar por el beneficio a los consumidores y su posibilidad de elegir entre los distintos proveedores del mercado según la calidad del servicio, o el precio, o la subjetiva preferencia del usuario.