Lucía Fernández Ramírez es abogada especializada en Derecho Probatorio, es docente de Derecho Procesal en la Universidad de la República y presidenta del Foro Uruguayo de Derecho Probatorio. Trabaja de manera independiente como defensora de víctimas de delitos sexuales, e incluso defiende a dos en el caso de Operación Océano. En 2023, realizó una consultoría para El Fondo de Población de las Naciones Unidas y coordinada por la Fiscalía en la que analizó las 103 condenas en juicios orales que hubo desde el establecimiento del último Código del Proceso Penal (CPP) en 2017. Lo que analizó fue, justamente, cómo se fue construyendo la prueba en cada caso.
A continuación, un resumen de la entrevista que Fernández Ramírez dio a El Observador.
Se vienen ahora los juicios de dos casos por delitos sexuales, el de Operación Océano y el de Gustavo Penadés, y se escucha decir que se juzga solo por el testimonio y que con una denuncia alcanza para incriminar a alguien. ¿Qué asidero tiene eso en la realidad?
A mí me gusta hablar basándome en la evidencia, que en este caso es lo que surge de esta consultoría. Lo que puedo decir en base a esto que investigué es que, por lo menos hasta que finalizó esta consultoría (fines de 2022), no se presentan casos que hayan llegado a juicio oral donde se haya condenado solamente basándose en la declaración de la víctima, es decir, en el relato de la víctima.
¿Cómo se alcanza ese mínimo probatorio en un delito sexual, cuando se trata de situaciones que se dan en el ámbito de la intimidad de las personas, que no hay cámaras, no hay testigos? ¿Cómo se construye ese mínimo probatorio para decir, bueno, acá puedo defender, tengo chances de poder probarlo?
Si bien no hay sentencias donde se haya condenado solamente con el testimonio de la víctima, lo que sí ha sucedido es que en algunas sentencias los tribunales y sobre todo la Suprema Corte se han representado qué sucedería si solo estuviera la declaración de la víctima, es decir, si el testimonio de la víctima en definitiva es apto o no para condenar. Y lo que se ha entendido en términos generales es que sí. Tienen que darse determinadas características, determinadas condicionantes de cómo se va a analizar ese testimonio, pero se entiende que sí. Después, hay una sentencia del Tribunal Supremo español, de 2019, que da una suerte de listado de qué cosas tiene que tener el testimonio de la víctima para considerarse apto para condenar.
Hoy en día tenemos un régimen que es de libertad de la prueba. ¿Qué quiere decir libertad de la prueba? Bueno, que básicamente dentro de determinados marcos, dentro del respeto a los derechos fundamentales y demás, vos podés utilizar cualquier fuente de prueba que te sirva para acreditar; por supuesto que técnicamente tiene que tener un millón de requisitos —tiene que tener relevancia e idoneidad—, pero básicamente podés utilizar cualquier fuente que a vos te permita acreditar los hechos que están siendo investigados. Lo que algunos autores batallan es que no puede quedar tasado, es decir, no puede quedar como pasaba en algún momento de la historia, que yo te diga: bueno el delito sexual se va a probar solo con la presencia de tres testigos o como pasaba en alguna época que esto se acredita solamente con tal prueba documental, porque eso implica como una suerte de checklist. Eso atenta contra lo que la teoría en general ha dicho que tiene que ser una valoración racional de la prueba. Nuestros tribunales internos han adoptado bastante esos criterios de esa sentencia del Tribunal Supremo español, entonces esa ha sido una de las formas de dejar plasmado cómo valorar el testimonio de la víctima o el relato de la víctima.
¿El sistema judicial es más laxo para valorar la prueba en los delitos sexuales, teniendo en cuenta las dificultades para probarlos?
Sobre cuáles son los estándares para condenar también hay otro mito muy grande, que es el mito asociado con esto de que en los delitos sexuales se condena sin prueba, el mito de que en los delitos sexuales existe un estándar diferenciado. Si bien es cierto que a nivel regional y en otras partes del mundo hay otras regulaciones que tienen estándares más flexibles, la realidad es que en Uruguay e incluso en varios países de la región —pasa lo mismo en Argentina y otros países— no existe como tal un estándar diferenciado. El estándar para condenar es el mismo que en el resto de los delitos. Por lo tanto es un mito que se rebajen o que se flexibilicen los estándares y si eso se hace, va contra la norma. La normativa en ese sentido es muy clara. Hay un artículo específico del Código del Proceso Penal (CPP) que te habla de certeza procesal y que te dice cuáles son las características que se tienen que dar para arribar a una condena. Eso tiene que ver con varios procesos cognitivos que hace el juez cuando valora la prueba de manera racional, cómo ve toda la prueba en su conjunto. Es un método que primero se analiza en general, se hace así la prueba individualmente y después en su conjunto con determinadas características, pero a lo que voy es que ese método es el mismo para todos los delitos o debería ser el mismo. O sea, no hay una justicia más laxa a nivel normativo. Y tampoco se ve reflejado en la práctica. Porque si vos ves el resultado de esta consultoría —que, reitero, no lo digo yo, lo dicen las sentencias—, encontrás eso mismo. Primero, no encontrás ninguna sentencia donde se haya condenado solo con el relato de la víctima, pero a su vez, encontrás sentencias específicas donde se habla de cuál es el estándar, incluso de la Suprema Corte, refiriéndose a qué pasa con el tema de los estándares, y a texto expreso la Corte ha dicho que no hay un estándar diferenciado, que no hay un estándar más laxo, más flexible. Esas son todas narrativas que se generan a nivel más social, si se quiere, a nivel discursivo, que no encuentran un correlato con lo que es la norma ni con lo que está dando hoy en día la jurisprudencia.
Las dificultades probatorias están presentes en otros delitos también, solo que en estos delitos entran a jugar un poco más fuerte el tema de los estereotipos, en esto de que es la víctima más atacada también. El problema de las pruebas es transversal. No en todos los delitos se puede hablar de dificultades probatorias, pero sí en varios, no solamente en los delitos sexuales.
¿En qué otros, por ejemplo?
Los delitos de homicidio son delitos de dificultades probatorias muchas veces. La mayoría no se resuelve. Hay extremos que llevan a determinar que existió la muerte violenta de una persona. Pero no das con la persona. Tenés el cuerpo y tenés una autopsia que determine que la causa de muerte fue violenta, pero no necesariamente es tan fácil encontrar a quién fue el culpable. Y después tenés determinados delitos económicos que también tienen sus dificultades probatorias.
Lo que sugerís es que se cuestiona más la prueba cuando son delitos sexuales que si fueran de otro tipo.
Sin duda. Y también viendo todo eso junto, tiene el gran componente de los sesgos y los estereotipos y los prejuicios que hace que cuando solamente tengas el testimonio de la víctima, ¿qué es lo primero que vas a hacer? Atacar, tratar de debilitarla, muchas veces para que no declare, o para que modifique su declaración, o para que se retracte. Hay un concepto como bastante complejo de entender, que está vinculado con cuál es la verdad dentro del proceso. Tiene que ver con esto de inocente o culpable material e inocente y culpable probatorio. Puede darse que en los hechos una persona resulte absuelta, pero no necesariamente sea inocente en términos materiales. Muchas veces no se sabe, o —voy a ser un poco inocente— a veces te queda la duda si determinadas narrativas son por ignorancia, porque no estudiaron los temas o porque deliberadamente quieren sembrar ese discurso. Por ejemplo, con el tema del testimonio único, hay una sola autora a nivel mundial que ha hablado de una suerte de presunción de culpabilidad que le da como un peso más fuerte a la declaración de la víctima. Y ni siquiera es uruguaya, o sea que tampoco aplica a nuestra realidad. Hay un consenso en que la perspectiva de género no es eso, no es condenar sin pruebas, no es condenar solamente con el relato de la víctima.
Ese consenso no se refleja en los argumentos que se usan para cuestionar la perspectiva de género.
Hay como una narrativa instalada, un discurso a nivel social de que se condena sin pruebas. Está basado en nada. Está basado en un prejuicio, en un sesgo. Lo que termina sucediendo, y en esto te lo puedo decir con propiedad, es que directamente los casos no llegan a juicio. Se archiva la investigación. La mayoría no llega. Es decir, vos presentás la denuncia, a veces se le toma declaración, a veces no. No hay una norma en nuestra regulación que indique que la declaración de la víctima sea preceptiva. Esto quiere decir que ninguna norma obliga a que tenga que estar la declaración. Con lo cual es normativamente imposible que vos le atribuyas un valor a esa declaración y que digas ah entonces solo con la declaración condena, porque sencillamente no hay ninguna norma que te obliga a que la declaración esté. Vos perfectamente podés tener una condena donde no haya declaración de la víctima.
Hay casos en los que no hay testimonio de la víctima y aún así hay condenado. No son la mayoría, pero hay, porque hay otros elementos de prueba contundentes que prueban el delito. Lo que hay que incentivar mejor es esa primera etapa de recolección de evidencias. Eso es lo que hay que mejorar. Hay 10.000 protocolos de cómo investigar, 10.000 formas de cómo recabar la evidencia, qué se puede hacer, qué no se puede hacer, eso es lo que hay que mejorar. Una pata gigante es la formación. Vos en estos casos necesitás una especialización muy fuerte, porque si no vos mismo vas a estar perjudicando la investigación, porque vas a estar de antemano haciendo preguntas sesgadas tanto a los testigos como a la víctima, e incluso al investigado también. Acá hay un tema de aplicación de normas, pero también hay un tema del tratamiento que se le da, del abordaje que se le da, para que después no generes evidencias primero y pruebas después de mala calidad o de baja calidad epistémica, porque en realidad la manera en la que vos preguntás, por ejemplo, después podrás tener otro tipo de pruebas, podrás tener, yo que sé, chats, evidencia digital, de incautación de dispositivos, etcétera, pero en lo que son las pruebas más testimoniales, siempre el resultado en términos de calidad va a estar asociado a la manera en la que vos preguntes, interrogues. Vos cuando hacés caer algo porque algo está contaminado, está sesgado, es de mala calidad, después vas a estar contaminando todo el resto de los pasos que ves en el proceso hasta llegar a lo último que es la decisión.
Sin entrar en checklists, ¿sucede que con el testimonio más una pericia, las pericias que hace que ITF o psicólogos privados, ya alcance para lograr una condena?
Podría, sí. Ya te digo, las pruebas no es una cuestión de que se estén midiendo entre la cantidad. Pero si fuera una prueba de buena calidad, el testimonio de un psicólogo privado, por ejemplo, que avala el proceso de esa persona a nivel psicológico puede ser ya suficiente. A partir de la base, a nivel teórico, la jurisprudencia te está diciendo, en términos generales, que incluso hasta un testimonio único podría, porque no hay nada que te indique en términos de cantidad, si vos tenés por ejemplo la declaración de la víctima más una pericial psicológica, y además suponete la historia clínica, si eso es de buena calidad y alcanza el estándar probatorio, te diría que tiene alta probabilidad.
La prueba siempre se mira en términos de probabilidad. Ahí tendrías alta probabilidad de que pueda haber una condena, porque pueden llegar a estar dadas las condiciones, siempre hay que mirar el caso a caso. Si hay dudas el juez tiene que absolver, eso es lo que dice el código, pero no tiene que ver con cantidades, puede ser que vos tengas incluso mayor cantidad pero que haya muchas pruebas que sean demasiado contradictorias o que haya algunas que sean de baja calidad, podés llegar a tener un juicio con declaración de la víctima, periciales psicológicas, informes de psicólogos privados, particulares, historia clínica, eventuales testigos de referencia, la declaración, si la existe, del imputado, del acusado, chats, infinidad de pruebas y puede ser que absuelva.
Qué pasa, por ejemplo, cuando una víctima señala a un hombre como su abusador, las pericias confirman que la víctima fue abusada, pero no pueden evidenciar que el responsable fue quien ella acusa.
Tiene que haber prueba suficiente, por un lado de la ocurrencia del hecho, y por otro lado de la identidad de la persona acusada. Ha habido casos donde se ha absuelto o directamente, incluso antes, se archiva o incluso casos que han llegado a juicios y se absuelve, donde se ha dicho claramente que existen elementos para corroborar que el hecho sucedió, pero no hay elementos para identificar al acusado como responsable.
Nunca todo es tan lineal. Es muy difícil que todo te lleve de manera ciega a decir si la persona es culpable.
En una de las audiencias del caso Penadés, la abogada defensora Laura Robatto decía que Jonathan Mastropierro, que es una de las víctimas en la causa, no era creíble. Decía, Mastropierro miente, ya ha mentido, no es una persona creíble. ¿Qué rol juega la credibilidad de unos y otros en casos de este tipo?
En teoría la valoración debería ser racional. Y racional en términos teóricos debería ser ausencia de todo tipo de deseos o de prejuicios sino que vos te bases en determinada técnica que hay para valorar, y que no te dejes permear por tus propias valoraciones, por tus propias percepciones. Pasa en todos los operadores, dependiendo del rol en el que estén, que en definitiva la credibilidad termina librada a la suerte de la persona que esté opinando. Entonces, la credibilidad desde ese punto de vista es netamente subjetiva. La credibilidad, más allá de todos los discursos que se generen en paralelo, más allá de todos estos juicios paralelos que se generan en torno a las causas, lo que va a importar a los efectos de cada proceso en particular es lo que exista en ese proceso en particular. No conozco a esas personas, no conozco el caso, pero en términos generales lo que te puedo decir es: si una persona eventualmente mintió en alguna otra circunstancia, eso no necesariamente implica que haya mentido en esta. Lo digo en términos teóricos. Vamos a suponer que la persona mintió, que habrá que ver si mintió en otra causa o en otra denuncia o incluso que tenga otras condicionantes, como que tenga antecedentes, por ejemplo, ¿eso implica de por sí que no pueda ser víctima de un delito? Sería colocar un estatus privilegiado de víctima, solamente podrían ser víctimas de delitos sexuales, aquello de la mujer honesta, la mujer buena. Entonces la relevancia siempre va a estar atada a los hechos de la causa y si se logra probar o no. Después, por fuera de ese hecho puntual, de ese proceso puntual, si la persona mintió en otros ámbitos de su vida, si la persona cometió un delito en otros ámbitos de su vida, eso es algo que nos puede pasar a todos y que no es relevante a los efectos de la investigación puntual que vos estés llevando a cabo. Por eso yo siempre digo que es tan importante en las declaraciones no analizar a las personas en sí mismas, sino analizar el contenido de la declaración. Lo que hay que corroborar, en todo caso, es el contenido de la declaración. No si la persona, yo pienso que es mentirosa, no si tiene antecedentes penales. Lo que hay que mirar es el contenido y ver si eso se logra corroborar o no.
Es muy habitual que los defensores de personas acusadas digan que en casos de delitos sexuales o de denuncias sexuales se invierte el principio de inocencia, entonces los imputados se convierten inmediatamente en culpables hasta que se demuestra la inocencia. ¿Hay algo de eso?
En términos teóricos, no debería ser así, es decir, la presunción de inocencia o el estado de inocencia es justamente una indicación, sobre todo al juez, de no dejarse llevar por el prejuicio de culpabilidad. ¿Cuándo se demuestra lo contrario? Una vez que se valora la prueba, se ve si se pasa o no se pasa ese umbral y se decide si se absuelve o se condena. Son básicamente esas dos opciones.
Lo que sucede con nuestra norma interna, sobre todo con el artículo 46 de la 19.580 (ley de violencia basada en género), que es el que más se ha criticado —que por supuesto es debatible y como todo en el derecho admite 10.000 interpretaciones—, lo que yo interpreto personalmente es que ese artículo no borra todo lo que dice el CPP, sino que a todo lo que dice el CPP le agrega o marca algo que a mí me gusta llamar como alertas normativas. ¿Qué son esas alertas normativas? Bueno, a mi juicio son determinadas protecciones que la norma entendió que había que colocar allí, protecciones hacia la víctima en términos de no dejar entrar valoraciones estereotipadas.
Pero eso no impide de ninguna manera al acusado producir prueba tendiente a probar su inocencia. Lo que pasa es que muchas veces el foco está puesto solo en la víctima. Cuando dicen que se invierte la carga de la prueba y que te quedás sin posibilidades de probar la inocencia están atacando ese artículo (que establece que "el silencio, la falta de resistencia o la historia sexual previa o posterior de la víctima de una agresión sexual, no deben ser valorados como demostración de aceptación o consentimiento de la conducta"). Por fuera de eso, tenés un millón de cosas que podés aportar. Incluso, ese artículo no habla de exclusiones probatorias. ¿Qué quiere decir exclusiones probatorias? Es que la ley te diga que determinado medio de prueba no se puede usar. Ese artículo no dice eso. Ese artículo lo que dice es lo de la historia sexual previa y posterior y que no se pueden utilizar argumentos que descalifiquen la credibilidad.
El artículo no te está prohibiendo ningún medio de prueba. Lo que te está prohibiendo es descalificar con argumentos técnicos, por ejemplo, las famosas meta-pericias, atacar la credibilidad.
Más allá de que en el juicio formalmente la persona siga siendo inocente hasta el resultado final, es cierto que ya con una denuncia, una vez que se hace pública, ya pesa una culpabilidad.
Ahí es muy difícil pretender controlar lo que las personas piensan y las percepciones propias de las personas. Tiene que ver con un debate más sociocultural. Primero con la forma en la que nos llega la información. Y con la forma en la que se instalan determinados discursos. El lenguaje jurídico es muy complejo, marca como una distancia y muchas veces es difícil traducir, tender puentes para que se entienda de qué estamos hablando. Entonces, me parece que en general faltaría como una suerte de alfabetización jurídica, democratizar un poco más la información jurídica para que las personas en general sepan de qué se está hablando. Después cada cual podrá pensar, opinar, lo que quiera, pero de manera informada.
Es frecuente escuchar también argumentos de abogados que defienden a acusados de delitos sexuales que, bajo esta mirada de género, se ven imposibilitados de defender a sus clientes, ya sea porque se reserva la identidad de la víctima o no pueden acceder a toda la información que hace al caso.
A ver, no sé si puedo responder la pregunta en términos de que en delitos sexuales puntualmente siempre he defendido víctimas. Ahora, no sé en qué medida eso no responde, por un lado, a un discurso que se quiere instalar en esto de instalar determinados mitos. Y, por otro lado, en esto de tender a todo el tiempo atacar a la víctima. Creo que el sistema, como está diseñado, lo que ha hecho es generar determinados mecanismos de protección a la dignidad, a la integridad, y eso muchas veces molesta porque es un cambio enorme de paradigma, pero que no impide, es decir que es perfectamente armonizable con lo que dice básicamente el estado de inocencia, o el principio de inocencia.
¿No creés que la balanza está inclinada a favor de las víctimas?
No, yo creo que no. Lo digo con propiedad. Entiendo que en la medida en que se lleven adelante buenas prácticas, se puede perfectamente garantizar los derechos de todos los partícipes, tanto de la víctima como de un imputado, y es más, entiendo que muchas veces determinadas cautelas o determinadas protecciones que tiene la norma incluso hasta lo favorecen, generan prueba de mejor calidad. En la medida que tengas un mejor elenco probatorio de mejor calidad, eso va a favorecer a todas las partes. Creo que bien utilizadas las herramientas no hay motivo para decir que no está garantizada la presunción de inocencia.
Con el caso Penadés pasó algo que fue como confirmar lo que está en el imaginario de las personas: que la víctima puede mentir, puede armar causas. Romina Papasso inventó una denuncia de abuso, mintió ante la Justicia. ¿Qué tan capacitado está el sistema para poder detectar denuncias falsas?
A mí nunca me pasó. Por un lado, por eso yo insisto tanto en esta fórmula de hay que intensificar la etapa de investigación y generar determinadas evidencias para llevar adelante la investigación, vale la redundancia. Desde mi punto de vista, no se puede cargar con ese peso sobre si es verdad o si es mentira. La fiscalía tiene el deber de investigar. Se presenta una denuncia. Es como que yo vaya y denuncie que me robaron y que se queden solo ahí para detectar si estoy mintiendo. Centrarse tanto en si la persona mintió, volvemos al subjetivismo.
El derecho se pronuncia sobre si está probado, es decir, si hay una correspondencia entre las narrativas que ingresan al proceso y de si eso se corresponde o no con la prueba que se produjo dentro de ese proceso en particular. Decir mintió porque en aquel otro momento mintió, volvemos a un subjetivismo que hay que desterrarlo del proceso porque sería como apostar a un acto de fe prácticamente.
Pero dar falso testimonio es un delito.
Si la denuncia no es real, además de que va a caer, a esa persona hay que investigarla con todas las garantías, producir prueba y si se logra aprobar, condenar por falso testimonio. Es dos más dos, es lineal en términos de sacar este mito de que no pasa nada si hago una denuncia falsa. Ahora, si la denuncia era falsa respecto a su persona, pero había otras víctimas, la investigación tiene que seguir respecto a esas otras víctimas.
¿Crees que hay un desequilibrio en la justicia entre cómo se trata a un denunciante y cómo se trata a un acusado?
Depende de los operadores, sería la respuesta. Depende si las personas que están trabajando en ese caso están más cerradas hacia determinado lugar. Sinceramente es relativo. No siempre a la víctima se la trata bien, por ejemplo. O sea que no necesariamente es tan cierto eso de que está la víctima y va entre algodones. Sí es verdad que muchas veces hay como una mirada acusadora de la persona denunciada, en términos de generar en torno a la persona un montón de preconceptos.
¿Incluso entre fiscales?
Sí, sí, me atrevo a decir que sí. Pero no necesariamente. De todas formas, es una percepción mía, ¿no? Imaginate que todo lo que pasa por la cabeza de los operadores. Creo que hay de todo. Hay situaciones en las que la víctima se ve muy atacada realmente. Y hay situaciones donde también el acusado se ve atacado también. Los procesos judiciales en general no deberían servir para infundir más sufrimiento. Es decir, las actuaciones procesales no deberían dañar a las personas, víctimas y acusados.
Bueno, pero eso es imposible en la práctica, ¿no?
Bueno, es imposible en términos de que no genere nada. Ahora, si vos a su vez le generás un sufrimiento extra, me parece que hay cosas que se pueden mejorar todavía para todos los partícipes del proceso: víctimas, imputados, testigos. Es decir, no puede ser un calvario, no puede ser una letanía el proceso, para ninguno de los dos, ni para la víctima ni para el imputado.
