El caso Pluna y el Ciadi: cómo se protegen las inversiones extranjeras

El primero de ellos fue: Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Uruguay (ICSID Case No. ARB/10/7). En dicho procedimiento se dictó con fecha 8 de julio de 2016 el laudo final y se desestimó la pretensión de los reclamantes, por lo que el Estado uruguayo no fue condenando.

En el segundo caso: Italba Corporation v. Uruguay (ICSID Case No. ARB/16/9) el laudo fue dictado el 22 de marzo de 2019 y se falló admitiendo la excepción a la jurisdicción opuesta por Uruguay, basada en que Italba Corporation no era una inversora a los fines de los Artículos 1 y 24 del Tratado entre la República Oriental del Uruguay y los Estados Unidos de América Relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y del Artículo 25 del Convenio del Ciadi, por lo que, el Tribunal Arbitral determinó que no tenía jurisdicción para resolver esa disputa y por tanto no hubo condena contra el Estado uruguayo.

En el tercero caso: Latin American Regional Aviation Holding S. de R.L. v. Uruguay (ICSID Case No. ARB/19/16) el laudo fue dictado el 13 de febrero de este año y el mismo no fue favorable para Uruguay.

En este caso, según las Reglas de Arbitraje Ciadi, el procedimiento y su fallo fueron declarados confidenciales, por lo que no se puede tener acceso a las diferentes instancias procesales llevadas a cabo, ni al su laudo final.

Sin perjuicio de ello, según información de prensa que ha circulado, el Tribunal Arbitral que entendió en el caso finalmente habrían condenado a Uruguay a pagar US$ 30 millones más intereses al reclamante y la suma de US$ 500 mil por cada mes de atraso en el pago de la suma condenada.

Por tanto, no se podrá ilustrar al lector sobre el contenido de este proceso ni de su fallo, pero sí de ciertas particularidades del régimen de reclamo ante el Ciadi que resultan de interés.

En primer lugar, la posibilidad u obligatoriedad de someter las dispuestas al Ciadi surge de los tratados internacionales de inversión vigentes entre el Estado del inversionista y el Estado receptor de la inversión. También pude surgir de las cláusulas establecidas en contratos firmados entre el inversor y el Estado receptor de la misma o de la legislación en materia de inversión, vigente en el Estado receptor de ésta.

Uruguay cuenta con 32 Acuerdos de Inversión vigente con 34 países y tiene dos acuerdos firmados aún no vigentes con India y Turquía (2)

Dichos acuerdos tienen como objetivo brindar protección legal a los inversionistas y promover las inversiones a nivel internacional, centrándose básicamente en aspectos tales como la admisión de la inversión, el tratamiento del inversor, y la expropiación.

En el reclamo realizado por Latin Regional Aviation S.R.L contra Uruguay se aplicó el Tratado Bilateral de Inversión vigente entre el Estado de Panamá y Uruguay (3), que le otorga al inversionista la posibilidad de someter la controversia ante el Ciadi o ante un Tribunal de Arbitraje establecido por cada caso, de acuerdo con las Normas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi). En el caso el inversionista optó por el Ciadi.

Por ello se debe tener presente que el Ciadi no es el único lugar donde se puede demandar a un Estado por incumplir un tratado de protección de inversiones.

En segundo término resulta de vital importancia para el desarrollo de un arbitraje de estas características que quien reclama tenga carácter de inversionista y que haya realizado una inversión conforme a la normativa aplicable

Conforme al artículo 1.2 del Tratado Bilateral con Panamá   el término “inversión” se refiere “a toda clase de bienes o derechos relacionados con ella, siempre que se haya efectuado la conformidad con las leyes y reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó y comprenderá, en particular, aunque no exclusivamente: a) derechos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, así como todos los demás derechos reales, tales como servidumbres, hipotecas, usufructos y prendas; b) acciones, cuotas sociales y cualquier otro tipo de participación económica en sociedades; c) derechos de crédito o cualquier otra prestación que tenga valor económico; d) derechos de propiedad intelectual, incluidos derechos de autor y derechos de propiedad industrial, tales como patentes, procesos técnicos, marcas de fábrica o marcas comerciales, nombres comerciales, diseños industriales, “knowhow”, razón social y derecho de llave; e) concesiones otorgadas por la ley, por un acto administrativo o en virtud de un contrato, incluidas concesiones para explotar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales. Cualquier modificación en la forma en la que los bienes sean invertidos o reinvertidos no afectará su carácter de inversión de acuerdo con este Convenio”. Se aclara expresamente que el término “territorio” comprende, “además del espacio terrestre, marítimo y aéreo bajo la soberanía de cada Parte Contratante, las zonas marinas y submarinas, en las cuales éstas ejercen derechos soberanos y jurisdicción, conforme a sus respectivas legislaciones y al derecho internacional”.

Por su parte el término “inversionista” designa: “a) Las personas naturales que, de acuerdo con la legislación de esa Parte Contratante, son consideradas nacionales de la misma; b) Las personas jurídicas, incluyendo sociedades, corporaciones, asociaciones comerciales o cualquier otra entidad constituida o debidamente organizada de otra manera según la legislación de esa parte Contratante”.

El inversionista, para poder reclamar ante el Ciadi, también debe cumplir con lo establecido en el articulo 25 de este Convenio: “(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero”.

En tercer lugar y en cuanto al tratamiento que debe darse al inversionista, el Estado receptor de la inversión debe garantizar al inversionista un tratamiento justo y equitativo dentro de su territorio y asegurar que el ejercicio de los derechos reconocidos por el Tratado no será obstaculizado en la práctica.

Así lo establece el artículo 4 del Tratado Bilateral con Panamá, el que adiciona que se les otorgará a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante, efectuadas en su territorio, un trato no menos favorable que aquel otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas, o a inversionistas de un tercer país, si éste último tratamiento fuere más favorable.

Asimismo establece que debe autorizarse la realización de “las transferencias de los fondos relacionados con las inversiones en moneda de libre convertibilidad, en particular, aunque no exclusivamente: a) intereses, dividendos, rentas, utilidades y otros rendimientos; b) amortizaciones de préstamos del exterior relacionadas con una inversión; c) el capital o el producto del arreglo de una controversia y las compensaciones de conformidad con el Artículo 6”;

Dicho artículo 6 establece que las inversiones realizadas por inversionistas no serán nacionalizadas, expropiadas o sujetas a medidas de efecto equivalente a nacionalización o expropiación en el territorio de la otra Parte Contratante, “salvo en caso de utilidad pública o interés social. La medida de expropiación, se llevará a cabo bajo el debido proceso legal, en forma no discriminatoria e irá acompañada por disposiciones para el pago de una inmediata, adecuada y efectiva compensación. Dicha compensación comprenderá el valor de la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida adoptada se haya hecho de conocimiento público; incluirá intereses desde la fecha de expropiación hasta la fecha de pago; se hará sin demora; será efectivamente realizable y libremente transferible en moneda libremente convertible. 2. De la legalidad de la nacionalización, expropiación o de cualquier otra medida que tenga un efecto equivalente y del monto de la compensación se podrá reclamar en procedimiento judicial ordinario”.

En cuarto lugar y en cuanto al procedimiento, el inversionista debe dirigir una solicitud escrita al Secretario General, indicando los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de éstas para someter el asunto al arbitraje del Ciadi.

En quinto lugar y por último cualquiera de las partes podrá solicitar aclaración del laudo arbitral respecto de su sentido o alcance.

También podrá solicitar la revisión del laudo, fundada en la aparición de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo y que no hubiere sido conocido por el tribunal y por la parte que inste la revisión.

Los laudos arbitrales emitidos en el marco del Convenio Ciadi no son apelables. Únicamente puede solicitarse su anulación mediante escrito en el cual se funden una o más de las siguientes causas:

(a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente;

(b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades;

(c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal;

(d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o

(e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

Dicha solicitud deberá presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzará a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo.

El recurso de anulación será decidido por una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros con la que cuenta el Ciadi. Es decir que el Tribunal Arbitral que actuó en el procedimiento no decide sobre la nulidad o no del laudo. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Árbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendrá facultad para resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas anteriormente (artículo 52.3 del Convenio CIADI).

Si dicha Comisión considera que las circunstancias lo exigen, podrá suspender la ejecución del laudo hasta que decida sobre la anulación. Si la parte pidiere la suspensión de la ejecución del laudo en su solicitud, la ejecución se suspenderá provisionalmente hasta que la Comisión dé su decisión respecto a tal petición.

Si el laudo fuere anulado, la diferencia será sometida, a petición de cualquiera de las partes, a la decisión de un nuevo Tribunal que deberá constituirse.

Por tanto, conforme a lo expresado anteriormente, el Estado uruguayo deberá evaluar si corresponde solicitar la nulidad del laudo arbitral dictado en el procedimiento Latin American Regional Aviation Holding S. de R.L. v. Uruguay (ICSID Case No. ARB/19/16) y la eventual suspensión de la ejecución del laudo para evitar la sanción impuesta por el Tribunal Arbitral por cada mes que no se abone la condena.