Esta es la pregunta que muchos padres se hacen cuando recurren a una consulta legal, especialmente tras establecer o pensar en fijar un régimen de tenencia compartida. La lógica parecería sencilla: si los hijos pasan el mismo tiempo con cada padre, ¿no deberían dividirse los gastos en partes iguales?
Esta idea cobró fuerza desde la entrada en vigencia de la Ley N°20.141 de "Reconocimiento del Principio de Corresponsabilidad en la Crianza", promulgada en mayo de 2023. Sin embargo, esta percepción no se ajusta a lo que realmente dice la ley.
Un concepto que no trajo novedades
La regulación sobre corresponsabilidad en la crianza no incorporó nada nuevo al ordenamiento jurídico uruguayo. El artículo 9 de la Ley N°20.141 establece que "ambos padres tienen derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de los niños y adolescentes, cualquiera sea el régimen de tenencia fijado judicialmente o por acuerdo”. Pero este concepto ya estaba establecido en el instituto de la patria potestad, dado que el artículo 252 del Código Civil, que señala que "la patria potestad será ejercida en común por los padres". A su vez, la regulación del Código de la Niñez y la Adolescencia también refiere a la responsabilidad compartida, sin importar con cuál de los padres conviva el niño, niña o adolescente.
El mito de la división matemática para fijar la pensión alimenticia
Persiste la idea de que, bajo el régimen de tenencia compartida, cada padre debe afrontar los "gastos cotidianos" del tiempo que comparta con sus hijos y luego dividir por partes iguales los "gastos fijos" como salud, educación y deporte. Se trata de un pensamiento cuasi matemático que busca compensar hasta el punto de no tener que abonar pensión alimenticia. Pero esta percepción no es la contemplada por las normas vigentes.
Lo que dice realmente la ley
El artículo 46 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que para fijar el monto de la pensión alimenticia "las prestaciones deberán ser proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades de los beneficiarios". Es decir, la cantidad de tiempo que el beneficiario comparta con sus progenitores no es un requisito legal para determinar el monto de la pensión. Esto tampoco se ha visto cambiado por la ley de corresponsabilidad en la crianza, dado que el artículo 9 de dicha norma, establece expresamente que "la fijación de un régimen de tenencia compartida o alternada jamás podrá implicar la alteración de lo previsto en el artículo 122 del Código Civil respecto a la obligación de prestar pensión alimenticia". En resumen, la obligación alimentaria de los padres siempre debe atender las necesidades de sus hijos.
¿Qué se entiende por necesidades?
El concepto de alimentos ha evolucionado. A la luz del principio de interés superior del niño y de los Derechos Humanos, existe consenso en que la obligación alimentaria no incluye solamente comida y vestimenta, sino todos aquellos gastos que favorezcan el mejor desarrollo del niño, niña y adolescente en los diferentes ámbitos de su vida.
Sin embargo, no todos los beneficiarios tienen las mismas necesidades ni todas las familias cuentan con iguales posibilidades económicas. Aunque cada niño tenga derecho a recibir la mejor educación o atención en salud, se deben considerar las posibilidades económicas de sus responsables, lo que funciona como un límite en la determinación del monto a servir.
El principio: las necesidades van primero, posibilidades después
Para determinar la pensión alimenticia, primero se observan las necesidades del beneficiario y, en segundo lugar, las posibilidades de cada padre. Los padres no necesariamente tendrán las mismas circunstancias económicas para contribuir con el desarrollo de su hijo. Esto implica que muy difícilmente las contribuciones sean iguales: si uno de ellos tiene mejores posibilidades, tiene el deber de ofrecerlas en beneficio de su hijo. Esto nos lleva a descartar por completo aquel mito de la división matemática al cual hicimos referencia.
Ahora bien, la tenencia de los hijos (sea compartida o no) no se relaciona con la obligación legal de alimentos que grava a ambos padres. La implicancia que puede llegar a tener la tenencia en relación con la pensión alimenticia es que, para el caso de que uno de los padres tenga la tenencia, con quien conviva el menor de edad, será quien administre la prestación que el otro progenitor sirva. Dicho supuesto tiene su lógica en que quien convive mayormente con el beneficiario se encuentra en la "primera línea" frente a los requerimientos diarios. Pero esto no exonera de la obligación de prestar alimentos al progenitor conviviente, quien también debe contribuir con la manutención de su hijo.
En el caso de la tenencia compartida, quien deberá pasar pensión alimenticia será el padre que posea mayor capacidad contributiva, que deberá ser administrada por el progenitor que tenga menores recursos. La justificación radica en que los niños, niñas y adolescentes no deben ver menoscabados sus derechos y posibilidades dependiendo de con cuál de sus padres se encuentre. Por el contrario, ambos padres deben aunar los esfuerzos que le sean posible para que en todo momento sus hijos vean resuelta de la mejor manera sus necesidades.
¿Qué dice la Justicia de la tenencia compartida y la pensión alimenticia?
Los Tribunales de Apelaciones de Familia han expresado que el régimen de tenencia compartida o alternada no elimina la obligación alimentaria. Si existe desproporción entre las posibilidades de cada padre, quien posea mayor capacidad contributiva debe servir pensión alimenticia en favor de su hijo.
En casos donde ambos padres, bajo tenencia compartida, tengan ingresos similares, se ha entendido que no existe necesidad de que uno sirva pensión para que el otro administre. La jurisprudencia actual pone el foco en las necesidades de los niños y en evitar que la tenencia alternada sea utilizada para evadir responsabilidades que coliden con los derechos de los beneficiarios.
Entonces, ¿debo pagar o no?
El régimen de tenencia compartida o alternada no influye en la obligación alimentaria que grava a ambos progenitores. Cada uno deberá contribuir en el desarrollo de su hijo de la manera que más pueda, considerando que los beneficiarios son los niños, niñas y adolescentes, no el progenitor que administre la prestación. Existen soluciones jurisprudenciales que eximen de servir pensión cuando ambos padres tienen capacidad contributiva similar bajo tenencia compartida. En estos casos, será importante comprobar de manera razonable la similitud entre las posibilidades de ambos padres, siempre a la luz de lo que sea más favorable para la protección de los derechos de los beneficiarios.
