La "decisión salomónica" de 1989 que tiñe de ambigüedad los efectos de un triunfo del Sí

Las cuestiones operativas están claras. Lo que no está tan laudado, a juzgar por la opinión de expertos, es el impacto jurídico de un eventual triunfo del Sí. 

Casi todo el sistema político, en particular los promotores de la impugnación, dan por hecho que un  triunfo de la papeleta rosada implicaría que recobren vigencia en forma inmediata las disposiciones anteriores a la LUC. 

Sin embargo, desde el punto de vista estrictamente jurídico, eso no está tan claro. 

Las interpretaciones

Este  será apenas el cuarto referéndum en la historia del Uruguay. Los anteriores fueron el referido a la ley de la Caducidad de la pretensión punitiva del Estado (1989), el de la ley de Empresas Públicas (1992) y el de la ley de Ancap (2003). Todos estaban vinculados a aspectos muy concretos, por lo que la consulta del domingo 27 planteará una situación inédita. 

Lo relativo a este tipo de instancias está regulado por la ley de Elecciones (16.017) de 1989, que a su vez fue modificada por la ley 17.244 , del año 2000. Sin embargo, ninguna de estas iniciativas reglamentó un aspecto esencial: qué efectos tiene una consulta electoral de este tipo cuando lo que se plantea es una derogación. Y, sobre todo, qué pasa después de esa derogación. 

La realidad es que no hay una respuesta a texto expreso. Y las consecuencias de esta carencia divide a la cátedra. 

Eduardo Lust, diputado de Cabildo Abierto y experto en Derecho Constitucional, tiene por ejemplo la visión de que, según la teoría general del Derecho, si una ley que derogó a otra es a su vez derogada por otra nueva, la más antigua no recobra su vigencia. 

Para aclarar su punto, Lust dice que es bueno distinguir entre dos grandes conjuntos. 

En un primer conjunto están los artículos impugnados que crean derechos, como el de la portabilidad numérica, o los que dieron origen a situaciones nuevas, como el régimen de adopciones o la posibilidad de alquilar sin garantías. También ingresan allí los que son de naturaleza administrativa, como el nuevo régimen de precios de combustible por paridad de importación (PPI), al igual que aquellos que “agregaron” nuevas disposiciones a leyes existentes, sumándole incisos, renglones o palabras. 

En todos estos casos, según la visión del diputado cabildante, no habría mayor dificultad.

El problema central, advirtió, está en el otro conjunto: los casi 80 artículos de la LUC que derogaron o sustituyeron total o parcialmente normas anteriores, de manera expresa o tácita.  

Allí caben varios ejemplos: gran parte del capítulo referido a la seguridad pública, proceso penal, procedimiento policial, inclusión financiera o gobierno del sistema educativo. 

Según sostuvo, el triunfo del Sí estaría creando un vacío legal ya que las disposiciones anteriores, ya que en los hechos quedaron derogadas cuando la LUC entró en vigencia. 

“La derogación de los 135 artículos no resucitará a los artículos anteriores”, indicó.

 A su entender, para los artículos derogados por la LUC volvieran a cobrar vigencia el texto de interposición planteado en la papeleta rosada  debería haber dicho también:“restableciendo el texto y la vigencia de los artículos derogados”. 

Un "riesgo"

Martín Risso, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Católica del Uruguay, es de la postura de que un triunfo del Sí hará cobrar vigencia a los regímenes anteriores a la LUC. 

Sin embargo, admitió la falta de unanimidad. “Es un tema que nunca fue resuelto. Es una discusión importante y representa un problema”, dijo Risso a El Observador. En ese sentido, el experto dijo que el escenario de una victoria del Sí conlleva ese “riesgo” desde el punto de vista jurídico, al imponer una situación que nunca antes se había planteado y para la cual no hay una norma clara. 

Pero en última instancia, apuntó Risso, será una situación que deberá ser resuelta a nivel del Poder Judicial.

El penalista Juan Fagúndez, por su parte, no tiene dudas. “En mi modestísima opinión, se vuelve al régimen anterior”, comentó. 

Las dos tesis

En una columna de opinión que publicó en El Observador en setiembre del año pasado Óscar Bottinelli, doctor en Ciencia Política y director de Factum, recordó que la ley de Elecciones de 1989 omitió definir los efectos del recurso de derogación. 

Según aseguró, eso ocurrió deliberadamente y por razones estrictamente políticos.

El referéndum de ese año fue contra la ley de Caducidad, promovido sin que existiese aún una norma reglamentaria. 

Una vez que fueron validadas las firmas, los que trabajaron en la reglamentación definieron inicialmente que el efecto de la consulta iba a ser “derogatorio”. 

Eso implicaba en los hechos que la caducidad de la pretensión punitiva ya había operado desde el momento de entrada en vigencia de la ley, y que por lo tanto no había vuelta atrás y el referéndum carecía de valor. 

Bottinelli recordó que una protesta de la Comisión Nacional Pro Referéndum hizo optar por una “solución salomónica”: no definir qué efectos tendría la derogación. Los responsables de negociar y elaborar la reglamentación en ese momento fueron Gonzalo Aguirre (Partido Nacional), José Korzeniak (Frente Amplio) y Miguel Semino (Partido Colorado).

Los efectos de esa decisión de no decidir se extiende hasta hoy, tiñendo de ambigüedad el resultado jurídico de la consulta popular. 

El director de Factum explicó en su columna que existen dos tesis enfrentadas. Una de ellas sostiene que una ley deja de existir a partir del momento en que es derogada por el cuerpo electoral, sin efecto retroactivo. Así, simplemente deja de existir hacia el futuro y a partir del acto electoral. Según esa postura, fuera de la materia penal –donde opera el principio de la ley más benigna para el acusado– los efectos que la norma haya producido hasta su derogación quedan firmes. Y si la ley recurrida derogó una ley anterior –expuso Bottinelli–,  esa tesis afirma que las disposiciones de la ley anterior no reviven. 

La segunda tesis, apuntó, implica que la ley derogada nunca existió y se anulan todos los efectos que hubiese podido producir durante su vigencia. Es decir, sus efectos son desde siempre, desde que se promulgó la ley. Por tanto, reviven todas y cada una de las normas derogadas o modificadas y desaparecen todas las normas nuevas, además de anularse todos los actos realizados en base a ellas. 

¿Cuáles podrían ser los efectos y los complejos escenarios interpretativos en cada caso? Otra vez, no hay mucho de qué agarrarse.

¿Qué se vota el 27? 

En su argumentación, Bottinelli cita dos disposiciones del Código Civil que regulan el alcance general de las leyes. 

El artículo 9 establece que las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes. El artículo 11, por su parte, señala que la derogación de una ley se produce en forma expresa o tácita. 

A partir de allí, expuso Bottinelli, corresponde analizar los argumentos en favor de la tesis anulatoria (la segunda). 

Si una ley solo puede ser derogada por otra ley –apuntó–, no podrán serlo a través de un acto refrendatario. 

Por otra parte, Bottinelli destacó en su columna un principio general del derecho que señala que los recursos, cuando tienen éxito, anulan el acto jurídico impugnado. Para Bottinelli, parece claro que que los efectos del referéndum son de carácter anulatorio.

A partir de este análisis, el director de Factum señala que lo que se votará el 27 de marzo no será el mantenimiento o la derogación de los artículos impugnados, sino su anulación.