Edad de inicio, convenios e impacto en la salud: los argumentos de la jueza para suspender decreto que flexibiliza política antitabaco

Para suspender la normativa, que entre otras cosas introdujo cambios en el empaquetado neutro de cigarros y permitió la comercialización en cajillas blandas, la jueza tuvo en cuenta argumentos vinculados al impacto a la salud, los convenios internacionales firmados por Uruguay y la edad de inicio de los fumadores adictos. 

En la audiencia del viernes 14, en la que estuvo presente El Observador, el primer revés para el gobierno fue rápido. El abogado del Ministerio de Industria, Energía y Mineria (MIEM), Carlos Rossello, presentó una solicitud para que se le oficie una orden a la tabacalera Montepaz para que informe sobre el mercado ilegal en Uruguay. Eso fue rechazado por la jueza, que entendió que no correspondía, y además argumentó por qué esa decisión no era apelable. Rossello terminó dejando en constancia su disconformidad, aunque sin ningún efecto para el proceso. 

La SUT presentó como prueba la declaración frente a la jueza de tres testigos: Laura Roballo (cardióloga y especialista en tabaquismo), Eduardo Blanco (cardiólogo y magíster en conductas adictivas) y Diego Rodríguez (sociólogo e integrante del centro de investigación para la epidemia del tabaquismo). El MIEM no presentó testigos ni ofreció otro tipo de prueba, algo que la jueza señaló en más de una oportunidad, aunque sí expuso argumentos formales y de fondo por los que creían que no se debía hacer lugar al amparo. 

Salvo por algunas breves interrupciones, la instancia transcurrió sin sobresaltos. Pero la jueza, que la primera vez que tuvo que decidir lo hizo en contra del gobierno, luego fue insistente y exigente en que los testigos de la defensa respondieran concretamente qué impacto tendría la vigencia de este decreto en la salud de los menores.

¿Qué implica una acción de amparo?

Los argumentos del MIEM fueron, a grandes rasgos, cinco. El primero es que esto no debía tratarse en un juzgado de Familia Especializada porque, al no modificarse la edad mínima para la venta de cigarrillos, no se los estaba afectando directamente. Concatenado con lo anterior, sostuvieron que había otros medios a través de los cuales podían marcar su disconformidad —la acción de amparo puede utilizarse únicamente cuando no hay otra—, como puede ser un recurso administrativo de revocación. De hecho, la SUT lo hizo, aunque no pidió —y podría haberlo hecho— que se suspendiera la ejecución del decreto cuestionado.

Además, el gobierno indicó que la SUT carecía de legitimación activa, condición sine qua non (indispensable) para presentar un amparo. Esto porque en sus estatutos no se especifica que tienen potestad de iniciar "acciones legales" y "las personas jurídicas únicamente pueden realizar lo que es objeto de sus estatutos". En cuarto lugar, advirtieron que no se lesionan los derechos de niños ni adolescentes, el principal argumento de la SUT, como tampoco la normativa vigente.

Especialmente, desde el gobierno resaltaron que lo dispuesto no va en contra del artículo 8 de la ley de protección de los ambientes libres de humo. Ese artículo dispone que el empaquetado debe de ser neutro. "La propia norma le asignó al Poder Ejecutivo la potestad de decidir sobre determinados aspectos del empaquetado y etiquetado de los productos del tabaco. Las características que se modifican son los que la propia norma admite que sean modificados por un decreto posterior", alegaron.

Por último, concluyeron que "no hay una contradicción o pugna entre dos derechos o centros de interés como pueden ser la salud y el comercio". "Las modificaciones introducidas no hacen cuestión a la publicidad, no se referencia en el acto que las mismas por sí sean elementos que induzcan a los individuos a sentirse atraídos por el producto cigarrillo", valoraron. 

Uno a uno, los argumentos de la jueza Emmenengger

Tomando en consideración la prevalencia del interés superior del niño y de varios artículos del Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA), la magistrada de Familia Especializada decidió suspender la aplicación del decreto. Destacó el artículo 3, que establece que "todo niño y adolescente tiene derecho a las medidas especiales de protección que su condición de sujeto en desarrollo". 

Criticó en dos oportunidades que el gobierno no haya presentado ninguna prueba para rebatir los argumentos de la SUT. 

1. Según los números, los niños fuman

Si bien el gobierno alegó que la Justicia de Familia era incompetente para deliberar sobre este tema porque no se modificaba la edad mínima para la venta de cigarrillos, la jueza entendió que sí lo era porque, según la encuesta de la Junta Nacional de Drogas del 2021, el 15,3% de los estudiantes de enseñanza media consumen tabaco. Otras encuestas presentadas por testigos en la audiencia señalaban que entre el 70% y 80% de los adictos al tabaco se iniciaron siendo menores de edad. A su vez, cuando fuman los adultos, los niños se convierten en "fumadores pasivos", obligatoriamente. 

La jueza citó el artículo 195 del CNA que establece que en las acciones de amparo que involucre a menores los podrá representar "cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal, garanticen una adecuada defensa de los derechos comprometidos". En cuanto a la discrepancia sobre la legitimación activa, la jueza entendió que al citar este artículo quedaba saldada y la SUT sí tiene derecho a presentarse en nombre de los niños. 

2. El decreto incumple normativa nacional e internacional a la que Uruguay adhirió

A juicio de Emmenengger, este decreto incumple el Convenio Marco de la OMS para el control del Tabaco, al que Uruguay adhirió, y el artículo 8 de la ley de protección de los ambientes libres de humo. 

El Convenio Marco expone la "preocupación por el impacto de todas las formas de publicidad, promoción y patrocinio encaminadas a estimular el consumo de productos de tabaco" y el artículo de la legislación nacional citada advierte que “el empaquetado, etiquetado y diseño neutro o genérico de todos los productos de tabaco y la uniformidad de los envases de cada tipo de producto, con el objetivo de reducir el atractivo del producto para el consumidor”. 

A su vez, rebatiendo lo señalado por el gobierno, la jueza resaltó que si bien es cierto que la ley antitabaco les da la potestad de hacer modificaciones en la reglamentación, estas siempre deben seguir la normativa contenida en ella, incluido el artículo 8. 

3. El decreto no menciona el impacto en la salud

Para la jueza, "se desprende del art. 5 del Convenio Marco, (que) los Estados se comprometieron a actuar de manera de proteger las políticas públicas de salud pública relativas al control del tabaco, contra los intereses comerciales de las industrias tabacaleras". En ese sentido, sostiene que el argumento de que con este decreto se combate el mercado ilegal, no es real.

"No debe soslayarse que de los considerandos del Decreto en cuestión, surgen dentro de los motivos que llevaron a la modificación del decreto anterior, la posibilidad de competir con las cajillas que ingresan de contrabando y la afectación severa de la recaudación lo que afecta las políticas públicas de la Administración. Pero en nada se menciona la posible afectación al derecho a la salud", valoró. 

"Las medidas que se adoptaron para detener la actividad ilícita, afectan el derecho a la Salud de los Niños, Niñas y Adolescentes, por propender o generar un aumento del consumo, como lo ha explicitado la Academia y los testigos calificados que declararon en autos", complementó en otro pasaje. 

4. La norma favorece el marketing que tiene impacto en los menores de edad

Para sostener esta afirmación, la magistrada se basó fundamentalmente en tres puntos. Lo sostenido por la testigo Roballo en audiencia, quien afirmó que este decreto permitía que las tabacaleras utilicen maniobras de marketing "como lo han hecho históricamente" y advirtió que existen estudios que "indican que hay una percepción de daño menor al daño con la caja blanda en relación a la caja dura". 

El segundo punto lo declaró el testigo Rodríguez, que afirmó que se habilita a inscribir puntos diferenciadores en los filtros de los cigarrillos para poder identificar las cápsulas saborizantes y que ellas "siempre estuvieron enfocadas en el público joven". 

Por último, citó un artículo del Cáncer Council de Victoria, Australia, que en el año 2011 publicó un informe que recopila más de 24 estudios experimentales sobre el impacto del empaquetado neutro y sus beneficios para la salud. Uno de los puntos expone: "El empaquetado plano o neutro resulta menos atractivo para todas las poblaciones y en particular para poblaciones jóvenes quienes declaran que los cigarrillos con empaquetado plano resultan menos satisfactorios, menos atractivos y de menor calidad que aquellos que cuentan con empaquetado tradicional”. 

5. Ineficacia de otros medios jurídicos de protección

Para proceder al amparo, no tiene que haber otra vía legal para conseguir el cometido o debe ser claramente ineficaz. Pero en este caso, como están involucrados menores, hay una presunción de desprotección más amplia que con los adultos y a juicio de la magistrada, debería haber sido el gobierno quien probara que esa vía existía y no se explotó. 

El gobierno define si apela la decisión y la posición que tuvo en audiencia

¿Por qué es importante?

El experto en Derecho Procesal Santiago Pereira Campos señaló a El Observador que el fallo resulta "novedoso" para la jurisprudencia uruguaya debido a que hay muy pocas sentencias exitosas en casos en los que se invoquen intereses difusos o colectivos (la SUT se arrogó la representación de los niños uruguayos). "En este caso, ser estudiosos del tema del tabaquismo, integrar comisiones del Ministerio de Salud Pública y aconsejar medidas para disminuir el consumo, hace que para la jueza quede demostrado que tiene legitimación", expresó. 

Destacó que se mencione la sentencia en el caso Phillip Morris, en ese contexto, interpreta que la Justicia entendió que si el decreto permaneciera "estaríamos afectando la decisión anterior". 

La jueza "le dio una importancia fundamental al interés superior del niño, interpretando que este decreto va contra el Convenio Marco y afecta la ley de control de tabaco".