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Puerto: TCR respaldó por mayoría al gobierno pero cuestionó proceder de presidente de ANP
El Tribunal de Cuentas (TCR) respaldó por mayoría no formular observaciones y considerar que la actuación del Poder Ejecutivo en torno a la prórroga de la concesión de la terminal de contenedores en favor de Katoen Natie estuvo "ajustada a Derecho" y "sin objeciones desde el punto de vista legal". Se trata de una resolución que se tomó en forma dividida y en la que, a pesar del respaldo al accionar del gobierno, hubo cuestionamientos a la Administración Nacional de Puertos (ANP) y en particular a su presidente, el nacionalista Juan Curbelo.
El dictamen al que accedió El Observador, definido el 30 de marzo y cuya redacción fue finalizada este martes, analizó todo el proceso en el que, a partir de abril de 2021 y mediante un decreto, el gobierno había reglamentado la modificación del contrato de gestión de la Terminal de Contenedores del Puerto de Montevideo y su extensión hasta 2081.
El TCR , según la sentencia, se limitó a controlar la juricidad de lo actuado, al aclarar que motivos como la oportunidad o la conveniencia del acuerdo exceden su jurisdicción. Allí se concluye que se trata de una "transacción", tal como se plantea en el artículo 2.147 del Código Civil: "un contrato en el que, haciéndose recíprocas concesiones, terminan los contrayentes un litigio pendiente o precaven un litigio".
La base del dictamen gira en torno al decreto de Reglamento de Operaciones Portuarias, vigente desde abril de 1994 que en su artículo 33, establece como terminal portuaria al "conjunto de instalaciones equipadas para el atraque y operación de buques, normalmente especializadas en un determinado tipo de carga u operación, que están bajo administración y operación de una empresa prestadora de servicios portuarios".
También en el artículo 72, que dispone que toda operación de contenedores debe efectuarse, "salvo excepciones que confirman la regla", en instalaciones especializadas en contenedores. Así, en una "interpretación armónica" de las normas, se concluyó que la única terminal especializada es que la opera TCP, por lo que las operaciones con contenedores deben efectuarse allí, salvo casos excepcionales. Todas las normas citadas, se señala, están vigentes y fueron promulgadas antes de la Ley de Urgente Consideración aprobada en julio de 2000, durante el gobierno de Jorge Batlle, que habilitó la subasta para la instalación y gestión de la terminal.
"No se advierte que el nuevo régimen de gestión contravenga lo dispuesto por la ley de Puertos ni por la ley de Defensa de la Competencia", se afirmó. Una normativa que, se dice, debe interpretarse de acuerdo al objetivo prioritario establecido por la normativa macro de la actividad portuaria: "la prestación de servicios portuarios eficientes y competitivos".
La mayoría del TCR hace mención en su dictamen a que la propia ley de Puertos vincula ese objetivo al desarrollo del país. "Esto guarda directa relación con posicionar al Puerto de Montevideo como hub a nivel regional". Un objetivo, se afirma, "plasmado directamente" en el contrato original suscrito con TCP en 2001.
El dictamen vuelve aludir a la ley de Puertos. En el artículo 7, preceptúa que el Poder Ejecutivo deberá velar para que los servicios que se presten en régimen de libre competencia se efectúen en condiciones que lo garanticen. También que la misma ley, en su artículo 13, "implícitamente reconoce que pueden existir monopolios de hecho".
La libre competencia, se indica, se da cuando las empresas están en una posición de igualdad jurídica. En este caso, que tengan concesión. Allí la sentencia remarca: solo existe una única terminal de contenedores, concesionada a TCP. Por otra parte, se entiende que el compromiso de no otorgar nuevas concesiones, permisos o autorizaciones para desarrollar la misma actividad resulta legítimo y constituye una de las prerrogativas del Estado en materia de concesión de obra pública.
La sentencia en mayoría alude también al "régimen de almacenaje" utilizado por Montecon y denunciado por Katoen Natie como determinante para notificar al Estado uruguayo de que analizaba una demanda internacional. Allí se indica que "no resulta controvertido" que hay otra empresa operando em áreas permisadas y concesionadas, y que controla un área total 32 mil metros cuadrados.
Al respecto, el TCR advirtió que la ley de Puertos solo prevé el uso de áreas de dominio público, previa autorización, a través de concesión, permiso o autorización. Así, el "almacenaje" no constituye título habilitante para operar. Solo constituye una "tarifa", regulada por decreto y diseñada para "satisfacer demandas puntuales por períodos cortos". Se indica también que su alcance no incluye el rubro contenedores.
De esa manera, el dictamen concluye que la ANP desvirtuó en su momento el régimen al otorgar el uso de estos espacios. Además, se subraya, lo abonado por Montecon resulta "notoriamente menor" a lo que debió haber abonado si esos servicios se hubieran prestado conforme a la ley. Por lo tanto, se señala, esa firma no puede alegar haber sido afectada por el nuevo contrato, al no tener una concesión vigente como operador respecto a los servicios específicos en consideración.
"Por todo lo expuesto, no existen objeciones desde el punto de vista legal a lo dispuesto por el Poder Ejecutivo", dice la sentencia en mayoría, que consideró "ajustada a derecho" la prórroga por 50 años de la concesión a Katoen Natie. Una posibilidad, se aclara, prevista tanto en la ley de Puertos como en el artículo 377 y en el 332 de la leyes de Presupuesto aprobadas en 2015 y 2020 respectivamente y que, a cambio de determinadas condiciones, puede ser aprobada por el gobierno mediante una resolución.
"La renegociación contractual dispuesta respetó los límites y requisitos establecidos", se asegura. Entre otros aspectos, por la existencia de "circunstancias objetivas", como la amenaza de un litigio internacional al amparo de un tratado de protección de inversiones o la "tutela" del interés público.
El accionar de Curbelo
La sentencia en mayoría hace foco en uno de los aspectos más cuestionados del proceso: si la ANP "asesoró" al Ejecutivo, como lo indica la normativa antes de tomar la decisión de firmar un nuevo contrato con Katoen Natie. Para el TCR, los asesoramientos existieron. Sin embargo, se apunta que su comunicación "fue dispuesta por el presidente del directorio", Curbelo, cuando debió haberse emitido por el directorio en pleno. Así, desde el punto de vista formal, "no puede considerarse como manifestación de la voluntad orgánica de la Administración". También se objetó el "asesoramiento" ante la negociación de un nuevo Reglamento de Atraques, vinculado al nuevo contrato con la multinacional. En este caso, se subraya, ni siquiera puede ser considerado como tal, al haber sido hecho con posterioridad a la adopción de esa decisión administrativa.
Los ministros le encomendaron además a la ANP dar cumplimiento a lo establecido por la ley en este tipo de contratos: asegurar una dotación de personal nacional en relación laboral estable para mantener y dar continuidad a los servicios derivados de la actividad.
