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Proyecto transforma en ley criterio por el cual el BPS pierde juicios
Un proyecto de ley que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) elevó al Parlamento pretende consagrar por ley una interpretación que hace Banco de Previsión Social (BPS) al calcular los aportes de los trabajadores cuando existen salarios en negro, y que le ha hecho perder cientos de juicios al organismo. La jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) entiende que no se debe calcular de esa forma y, desde hace al menos diez años, revoca las resoluciones del BPS.
El texto tiene dos artículos que refieren a dos interpretaciones que hace el BPS. El primer artículo establece que “los ingresos no declarados, total o parcialmente, en el registro de historia laboral del BPS, se reputan líquidos, debiendo adicionarse los aportes personales jubilatorios y los correspondientes al Fondo Nacional de Salud”.
El segundo artículo determina que “las contribuciones especiales de seguridad social destinadas al Banco de Previsión Social se generarán por el desarrollo de la actividad personal remunerada de cualquier naturaleza, comprendida en el ámbito de afiliación del citado organismo, con prescindencia de que las remuneraciones sean efectivamente percibidas”.
El profesor de Derecho Administrativo Adrián Gutiérrez, integrante del Departamento Legal de Baker Tilly, señaló a El Observador que con este proyecto se intenta aplicar una “solución” contraria a lo que viene siendo la interpretación de un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia firme del TCA. “No parece ser la vía correcta para intentar dar solución a estos problemas que, en el ámbito de la recaudación se plantean –máxime en un período de deterioro y recesión de la actividad empresarial uruguaya-, sino que lo se requiere es volver a re-plantear el debate en observancia al interés general protegido, sin perder de vista los derechos fundamentales en juego”, opinó.
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El abogado Marcelo Marchetti, experto en Derecho Tributario de Ferrere Abogados, explicó a El Observador que la doctrina en general está a favor del contribuyente en estos dos puntos y entiende que el aporte sobre el salario nace cuando se pagó el salario, mientras que el BPS sostiene la postura de “lo devengado”, es decir que nace porque se generó el salario.
Según explicó, el BPS sostiene que el salario “se genera por el desarrollo de la actividad personal remunerada: el trabajador trabajó, la empresa debe ese aporte”.
Marchetti advirtió que si el empleador demorara el pago del sueldo por ejemplo tres meses, el trabajador podría estar obligado a pagar al BPS antes de recibir el sueldo. Estaría generando atraso y multas y recargos hasta que la empresa le pagara.
De todos modos, señaló que es probable que si esto se transforma en ley, el BPS ajuste ese aspecto.
Con respecto al otro artículo del proyecto, relacionado con el cálculo que se hace cuando se pagan sueldos en negro total o parcialmente, Marchetti explicó que en ese caso el BPS se afilia a “la nominalización”: “Asume que el empleador le dijo al trabajador ‘yo te pago este sueldo y me encargo de hacerte las retenciones’, entonces calcula el nominal. Infla el salario, entonces da más aportes a pagar y por ende mas multas y recargos”.
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“El BPS hace tabla rasa y asume que en todos los casos pasa eso. Pero las empresa no dicen que no deben, admiten que deben pero hacen un cálculo distinto y sostienen que se debe calcular un porcentaje de lo que pagaba”, afirmó Marchetti.
Gutiérrez, por su parte, agregó que el cálculo que hace el BPS con respecto al tema del salario nominal “constituye una ficción, lo que determina la improcedencia de la supuesta retención y no versión de un aporte personal que igualmente, tampoco habría existido”.
“Esta ha sido la opinión pacíficamente sustentada por el TCA a lo largo de su jurisprudencia que comprende ya, más de 12 años de vigencia y que reseña en lo esencial que una vez hecho efectivo el pago del salario, son los patrones los que actúan como agentes de retención del aporte personal o del trabajador, y deben verterlo al BPS, antes de efectuarse la retención, el empleador y el trabajador son solidariamente responsables del pago del aporte personal y que no existe ninguna norma que autorice a presumir, como lo hace el BPS, que el empleador haya efectuado retención alguna”, explicó.
En opinión del profesor de derecho administrativo, el Poder Ejecutivo hace una interpretación errónea que “no se condice con una interpretación armónica de las disposiciones vigentes”.
