Triunfo parcial para Montecon: TCA anuló un artículo de decreto de 2021 por considerar que "asegura un monopolio" a TCP hasta 2081
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo falló que TCP "no tiene exclusividad" en la operación de contenedores, sino la “prioridad” en virtud de la concesión; el fallo confirmó el resto de los artículos del decreto de la concesión y el decreto de atraque de buques
Una sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) le dio la razón parcialmente a la empresa Montecon, y anuló una cláusula de un decreto del gobierno de Luis Lacalle Pou que inhabilitó nuevas concesiones para instalar y explotar una terminal de contenedores especializada durante la vigencia de la concesión que tieneKatoen Natie, es decir, hasta 2081.
La sentencia del TCA, a la que accedió El Observador, consideró que la cláusula 3.4.5 del decreto 114 de 2021 "asegura un monopolio" para TCP y es “ilegítima”. Agregó que pone en entredicho lo establecido en la Ley 18.159 porque prevé una limitación de la libre competencia sin contar con una ley fundada en razones de interés general.
Montecon, conformada por capitales chilenos y en menor medida canadienses, recurrió los decretos del Poder Ejecutivo que le otorgaron la administración, ampliación, conservación y explotación de una terminal de Contenedores en el Puerto de Montevideo, en régimen de “puerto libre” a la sociedad Terminal Cuenta del Plata S.A. integrada por la Administración Nacional de Puertos y Katoen Natie Group (114/021) y el que aprobó el nuevo Reglamento General de Atraque de Buques en el Puerto de Montevideo (115/021). Además las sociedades que integran el grupo entablaron un arbitraje internacional contra el Estado ante el Banco Mundial que en este momento se encuentra suspendida por negociaciones con el gobierno.
El TCA anuló la cláusula 3.4.5 que establece que “no se otorgarán nuevas concesiones, permisos ni autorizaciones contenedores especializada durante la vigencia de la concesión, salvo que los movimientos de contenedores en la terminal especializada superen el 85% de la capacidad anual de la terminal por dos años consecutivos. Esta condición de capacidad no podrá ser ejecutada mientras se desarrolla la construcción del proyecto de ampliación establecido en el presente Decreto”.
La sentencia redactada por el ministro William Corujo Guardia afirmó que esa cláusula “impide, salvo excepciones, el otorgamiento de concesiones, permisos y autorizaciones para la instalación de una segunda terminal especializada durante el plazo de concesión de TCP hasta 2081, por lo que, asegura un monopolio de terminal especializada a cargo de TCP hasta entonces”.
En opinión de los ministros del TCA, “para el cumplimiento de la libre competencia prevista en el artículo 23 de la Ley No. 16.246, es necesario que exista la posibilidad de competencia entre sujetos que se encuentran en las mismas condiciones, es decir, al menos dos concesionarios”.
El fallo afirmó que como sostuvo la propia TCP "las grúas móviles con las que Montecon declaró operar, no implican una especialización en contenedores, y esta es la interpretación que corresponde darle a la cláusula, de modo que no se impida a Montecon utilizar las grúas móviles para la operación de contenedores en las situaciones en que así lo permite la reglamentación y en el ámbito de actuación de los títulos habilitantes, esto es, en los muelles de carga general".
Por ello, el TCA interpretó que los demás operadores portuarios "podrán emplear grúas móviles para operar mercadería no contenerizada y contenedores en el muelle de carga general en los casos previstos, siempre que cuenten con autorización".
Con respecto a los fundamentos económicos alegados por la concesionaria, el TCA sostuvo que "no son objeto de consideración de este Tribunal" que "no encuentra respaldo legislativo" en esa limitación.
Puerto de Montevideo/
Foto: Leonardo Carreño
“No se rechaza la posible conveniencia en términos económicos que dicha disposición pueda tener, pero se trata de una limitación al derecho a la libre competencia, en particular en la posibilidad de ingreso al mercado, que no está prevista legalmente, como si lo está la exigencia de concesión, permiso o autorización antes analizada”, señaló.
Agregó que el artículo 20 de la ley 17.243, de fomento a la inversión y el empleo, autoriza a la ANP, en sociedad con capitales privados, a la construcción y explotación de “una” terminal de contenedores en el Puerto de Montevideo, "pero no prohíbe ni restringe la posibilidad de otorgar nuevas concesiones, permisos o autorizaciones para instalar y explotar una terminal especializada, por lo que, tratándose de una limitación a la libre competencia, no puede hacerse legítimamente por reglamento sin fundamento legal".
“En el caso, se observa que la terminal especializada no tiene exclusividad en la operación de contenedores, sino que una prioridad, manteniéndose la actuación en los muelles generales en casos excepcionales, y que dicha prioridad se dispone en virtud de la concesión que tiene TCP—y no tiene Montecon—que afecta un espacio territorial dentro del recinto portuario, como prevé el referido artículo”.
TCA confirmó las otras cláusulas y decreto de atraque de buques
El TCA confirmó las otras cláusulas del decreto por entender que en esos casos es legítima la “limitación—legalmente prevista—del ejercicio de la libre competencia”.
La cláusula 3.5.2 del Decreto No. 114/021 define como área especializada a la terminal y determina que no se permite la autorización ni instalación de grúas pórtico y/o equipamientos que puedan dar lugar a una especialización en contenedores en los muelles generales o multipropósito. En tanto, la 3.5.3 determina que toda operación de contenedores deberá efectuarse en la terminal especializada de contenedores, y de forma excepcional la actividad podrá autorizarse en los muelles de carga general.
Sobre el decreto 115/021 Montecon cuestionó que genera privilegios en la asignación de atraque de buques en la Terminal Especializada de Contenedores, al disponer que “… la ANP deberá priorizar el atraque de buques y barcazas portacontenedores en la terminal especializada y solo podrá decretar los mismos en los muelles multipropósito en caso de que la Terminal Especializada se encuentre ocupada durante el período de 24 horas siguientes al decreto”.
Sin embargo, el TCA entendió que ese reclamo “no resulta de recibo”.
Por último afirmó que “no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre las conveniencias e inconveniencia económicas o de otra índole diferente a la legitimidad de los actos que fueran esgrimidas por la accionante como agravios”.
